Czy pamiętamy jeszcze, że nowelizacja Pzp z 2009 r wprowadzała „stan wyjątkowy” w zamówieniach publicznych „aby zdążyć na EURO2012”. Malkontenci od początku uważali, że raz zawieszone prawa nie zostaną przywrócone nawet po ustaniu nadzwyczajnych okoliczności. I tak się stało: zapomnieliśmy już dawno o mistrzostwach, podobnie jak o protestach. Jaka szkoda.

PRZYCZYNY LIKWIDACJI PROTESTU WEDŁUG UZP

Nowelizacja Pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. wprowadziła zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, wynikające przede wszystkim z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych (jak czytamy w opinii „Środki ochrony prawnej” na stronie UZP).

Czyżby instytucja protestu była sprzeczna z prawem europejskim? Jasne, że nie. Nie da się uzasadnić likwidacji protestów dyrektywami odwoławczymi.

Sama opinia stwierdza, że „stosownie do przepisów ww. dyrektywy odwoławczej protest wnoszony do zamawiającego jest jedynie fakultatywnym, dodatkowym środkiem ochrony prawnej uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Uzasadnienie znajduje się w dalszej treści opinii: „pierwszą istotną zmianą w zakresie środków ochrony prawnej jest zniesienie instytucji protestu. Nowelizacja ustawy w tym zakresie jest uzasadniona z jednej strony małą efektywnością protestu jako środka ochrony prawnej niezapewniającego skutecznego eliminowania naruszeń przepisów ustawy Pzp jako rozpoznawanego przez zamawiającego, a zatem przez uczestnika sporu, a z drugiej strony ze względu na fakt, iż wniesienie i rozpoznanie protestu powoduje wydłużenie okresu, w którym zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Chodziło więc o dwie sprawy: nieefektywność protestów i przyspieszenie postępowań.

MIT PIERWSZY – NIEEFEKTYWNOŚĆ PROTESTÓW

Protesty nie zapewniały eliminacji naruszeń, gdyż były rozstrzygane przez zamawiającego jako „uczestnika sporu”. Wydaje się, że pogląd taki ujawnia sposób myślenia o zamówieniach publicznych, który upowszechnia się i który osobiście obwiniam za degrengoladę zamówień publicznych w Polsce: zamawiający jest „przekręciarzem” zajmującym się popełnianiem naruszeń i nieprawidłowości, a jedynie system odwoławczy i kontrolny powoduje, że nie wszystkim udaje się kraść.

Czyż przeświadczenie takie nie przyświeca wielu? Czyż nie działa wśród kontrolerów „mentalność policjanta”?

Rozumiemy z jednej strony, że gdy ktoś całe życie ściga przestępców, zaczyna widzieć ich na każdym kroku, jednak, z drugiej strony, oczywiste jest, że przeświadczenie to nie jest prawdziwe. Gorzej, gdy w taki sposób postrzega zamówienia publiczne Prezes UZP ze swoim aparatem.

Otóż: nie jest prawdą, jakoby zamawiający zajmowali się naruszeniami. W olbrzymiej większości starają się jak najlepiej wykonywać swoją pracę, a ewentualne nieprawidłowości nie są wynikiem dążenia do „popełnienia i ukrycia naruszenia”, lecz efektem pomyłki lub rozbieżnością stanowisk co do tego co jest właściwe, a co nie.

Ułomność natury ludzkiej

Większość naruszeń wynika z ułomności natury ludzkiej. Spora część wyników kontroli zamówień publicznych stwierdzających nieprawidłowości, w rzeczywistości wykrywa pomyłki i błędy popełniane przez zamawiających.

Wynikają one zapewne z braku należytej staranności, kopiowania rozwiązań, pośpiechu, czasem z lenistwa. Są to przywary, które w idealnym świecie nie powinny występować, jednak w realnym po prostu się zdarzają: ludzie są w stanie popełnić błąd w miejscu, które nie śniło się największym filozofom. Stąd popularność szkoleń „Jak unikać błędów…”, których główną treścią są dziesiątki przykładów niezgodności (lepiej uczyć się na błędach innych, niż własnych). Ponieważ błędy popełniają zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, nie chodzi tu o szczególny przejaw złej woli czy ograniczonych zdolności umysłowych, lecz o cechę natury ludzkiej, która jest ułomna.

Jeśli tak, to gratuluję dobrego samopoczucia wszystkim kontrolującym, zwłaszcza tej części, która upaja się tropieniem tych ułomności i uznała to za posłannictwo swojego życia. Najlepsi są w stanie znaleźć każdy brak przecinka, każde przejęzyczenie, omyłkę pisarską, nie mówiąc już o tych, którzy jak nic nie znajdą w realu, to są w stanie wystrugać sobie (a raczej komuś) nieprawidłowość dosłownie z niczego.

Jaki to ma związek z protestami? Bardzo konkretny: do eliminacji wszystkich naruszeń wynikających z ułomności natury ludzkiej wystarczy protest rozstrzygany przez zamawiającego.

Zamawiający bez groźby skazania chętnie skoryguje każde takie naruszenie. Angażowanie do tego celu Krajowej Izby Odwoławczej jest bezsensowne. Nawet, jeśli zamawiający uwzględnia tego typu zarzuty, ktoś musi je sformułować w odpowiedni sposób (najczęściej zatrudniając doradcę), członkowie KIO muszą je przeanalizować. A chodzi jedynie o poprawienie omyłki…

Różnice zdań dotyczące treści normy

Większość sporów wynika z różnicy zdań co do treści normy. Chyba już dawno nie trafiają przed KIO spory oczywiste, a jeśli trafiają, tym bardziej zbędne jest uruchamianie machiny KIO do ich rozstrzygania i powinny być one rozstrzygnięte przez same strony w trybie protestu.

Ciekawe spory dotyczą sposobu rozumienia norm ogólnych, zasad udzielania zamówień. Wiele odwołań za jedyną podstawę ma de facto art. 7 ust. 1 Pzp. I słusznie: zakazy i nakazy jasno w ustawie wyrażone są z reguły przez zamawiających przestrzegane i nie powinny stanowić osnowy sporu. Wątpliwości budą zasady, które są normami tak ogólnymi, że z powodzeniem mogą być różnie interpretowane. Obie strony postępowania odwoławczego (celowo nie piszę „sporu”) prezentują bardzo dobre uzasadnienie swojego stanowiska, więc  rozstrzygnięcie jest wysoce nieoczywiste.

Na marginesie: ciekawe, że projekt nowej ustawy zaprezentowany przez UZP dwa lata temu wzbudził ogromny opór pod sztandarem: chcemy precyzyjnych i jednoznacznych przepisów, a tymczasem nie budzi oporu najbardziej enigmatyczna i niejednoznaczna norma, podniesiona na dodatek do rangi zasad, czyli uczciwa konkurencja. Przecież istnienie takiej normy powoduje całkowitą niepewność co do poprawności każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego. Choćby zamawiający z najwyższą starannością dokonywał konkretnego rozstrzygnięcia, nie może być pewny, że ktoś (wykonawca lub kontrola) nie podważy tej czynności i nie wykaże, że mogłaby ona utrudnić uczciwą konkurencję.

A może rozwiązania polubowne?

W jaki sposób należałoby rozstrzygać spory o zasady? Nie przed sądem. A przynajmniej: nie od razu przed sądem. Czy nie należałoby najpierw poszukiwać rozwiązania polubownego?

Jeśli z normy nie wynika jednoznaczna dyrektywa postępowania, należy ją określić biorąc pod uwagę interesy zarówno wykonawców, jak i zamawiającego. Obie strony powinny sformułować swoje stanowiska, uzasadnić je i poszukiwać rozwiązania, które w największym stopniu uwzględnia słuszne interesy stron. Zapewne często może to wymagać pewnych ustępstw wszystkich stron, poszukiwania kompromisu, twórczego podejścia do problemu.

Sąd nie jest właściwym miejscem rozwiązywania takich problemów. Wszystkie czynności stron nie są obliczone na znalezienie rozwiązania, lecz na wygraną. Wszystkie chwyty zmierzające do tego celu są dozwolone. Cały proces jest grą o sumie zerowej: im bardziej wygram, tym więcej oni stracą. Strony wchodzą w buty „uczestnika sporu”: zbroją się, obmyślają strategię, zagrzewają do walki, podniecają, dopingują, zaciskają kciuki… To nie jest atmosfera właściwa do poszukiwania konstruktywnego rozwiązania.

W prawie cywilnym, gospodarczym i rodzinnym coraz większą popularnością cieszą się mediacje. Sąd proponuje stronom będącym w konflikcie, aby – zanim wejdą na ścieżkę wojenną, z której najczęściej nie ma odwrotu – spotkały się na neutralnym gruncie i w obecności mediatora spróbowały rozwiązać problem polubownie. FIDIC zakłada powołanie rozjemcy, który – po wszechstronnym rozważeniu stanowiska obu stron – zaproponuje rozwiązanie najlepiej uwzględniające ich interesy. Ciekawe, dlaczego zamawiający nie miałby się dogadać z wykonawcą inaczej, niż przed sądem.

Na marginesie: czy ktoś jeszcze pamięta, że pierwszy wyrok zespołu arbitrów w 1995 r był polubowny? Arbitrom udało się pogodzić strony, które zgodziły się na rozwiązanie polubowne. Brawo! Tylko dlaczego ktoś później stwierdził, że tak nie można… Z drugiej strony, kilka razy udało się uzyskać w KIO odroczenie rozprawy w celu umożliwienia stronom dogadania się (chwała członkom KIO, którzy wspierają takie rozwiązania). Więc jednak można.

Jaki to ma związek z protestami? Bardzo konkretny: protest nie był (nie musiał być) pismem procesowym, którego najważniejszą częścią są zarzuty i żądania.

Protest bywał propozycją zmian, często wielowariantową, bardziej prośbą niż żądaniem, prezentacją stanowiska wykonawcy. Nawet, jeśli wszczynał spór, nie był to spór sądowy. Nikt jeszcze nie przystawiał zamawiającemu pistoletu do głowy. Pozostawało dużo miejsca dla poszukiwania konstruktywnych rozwiązań. Olbrzymią większość sporów dawało się w ten sposób rozwiązywać. Nie prowadzono chyba statystyk co do liczby wnoszonych protestów, ale każdy przyzna, że kilka-kilkanaście procent z nich miało ciąg dalszy w postaci odwołania. Nikt nie uważał uwzględnienia odwołania za ujmę na honorze, podobnie rezygnacji z odwołania. Myślę, że większość uzasadnionych postulatów była uwzględniana, co w wystarczającym stopniu zadowalało wykonawców.

Czemu funkcji tej nie może spełniać informacja o nieprawidłowościach (art. 181 Pzp)? Z jednej strony, trochę spełnia. Zauważmy, że choć ustawa przewiduje wniesienie tego pisma wtedy, gdy nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania, w praktyce są one składane również w sytuacjach, gdy odwołanie przysługuje.

Jest to dobry dowód, że likwidacja protestu była błędem i po części „nie przyjęła się”. Wykonawcy świadomie rezygnują z odwołania i wnoszą coś na kształt protestu. „Coś na kształt”, bo to jednak nie jest protest.

Protest był próbą polubownego rozstrzygnięcia sporu, która – w razie niepowodzenia – przeradzała się w spór sądowy. To kazało zamawiającym traktować protest z odpowiednią powagą (z jaką nie są i nie będą traktowane informacje o nieprawidłowościach).

MIT DRUGI  – NAJWAŻNIEJSZA JEST SZYBKOŚĆ

Procedury odwoławcze muszą zapewniać szybkie rozstrzyganie sporów. Oczywiście. Jednak przede wszystkim chodzi chyba o skuteczne ich rozstrzyganie. Czy nie jest ważniejsze, aby rozstrzygnięcia były merytorycznie właściwe, słuszne i sprawiedliwe?

Być może w 2009 roku istniała „wyższa konieczność” przeprowadzenia szeregu inwestycji przed Mistrzostwami Europy w Piłce Nożnej 2012 (choć malkontenci twierdzili, że w grudniu 2009 roku wszystkie umowy były już zawarte). Czy dziś, w normalnych warunkach, można twierdzić, że szybkość jest ważniejsza od jakości?

Ciągle słyszę, że czas postępowania jest najważniejszy, że wszystko jest kupowane „na wczoraj”. I widzę tego skutki. Jeśli chodzi nie o najlepsze zrealizowanie zamówienia, lecz o najszybsze zawarcie umowy, to wiadomo co należy czynić: przetarg nieograniczony (najszybszy tryb), bez warunków udziału (ktoś mógłby się odwołać), z kryteriami wymiernymi (żeby nie trzeba było się tłumaczyć czemu tylko cena, a z drugiej strony, aby ocena była automatyczna), z umową z wynagrodzeniem ryczałtowym (najprościej). Wiadomo również, że jest to najprostszy sposób na katastrofę na etapie realizacji.

Nikt mnie nie przekona, że szybkość jest ważniejsza. Nie prowadzimy postępowań o udzielenie zamówienia w celu zawarcia umowy. Postępowania odwoławcze nie służą najszybszemu wydaniu orzeczenia. Chodzi o skutki, rezultat, o coś znacznie ważniejszego, niż formalna zgodność z przepisem.

Nie warto dla szybkości antagonizować stron, ustawiać ich jako uczestników sporu, po przeciwnych stronach barykady. To nie musi być gra o sumie zerowej, wszyscy mogą wyjść zadowoleni (przynajmniej z niektórych rodzajów sporów, nie dotyczących wyboru oferty), ewentualnie wszyscy mogą wyjść w przeświadczeniu, że każdy dostał na co zasłużył.

O jaką szybkość chodzi?

O jaką szybkość chodzi? Czyż KIO nie jest najszybszym sądem na świecie? Czy ktoś widział gdziekolwiek coś podobnego?

 Np. przewodniczącą/ego, która/y w skupieniu prowadzi rozprawę, celnie podsumowuje wypowiedzi stron dyktując protokół, zadaje właściwe pytania… przez 12 godzin (z przerwą obiadową długości trzech kwadransów). Gdyby sędziowie wykazali choć w połowie taką pracowitość…

Chodzi o dwa tygodnie. Przywrócenie protestów spowodowałoby przedłużenie postępowania odwoławczego o dwa tygodnie (z 24 dni do 38 dni).

Często nie skutkowałoby to przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia (np. spory dotyczące ogłoszenia lub SIWZ zakończone zwycięstwem zamawiającego). Czasami, zwłaszcza w przypadku protestów i odwołań na wynik postępowania, skutkiem byłoby przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia o dwa tygodnie.

Na marginesie: czy ktoś policzył, o ile przedłużyły się postępowania poprzez wprowadzenie postkwalifikacji? Niczego mądrego nie wnosi ona do rozstrzygnięcia (nie wygrywają lepsi wykonawcy). Została wprowadzona w imię uproszczenia i ułatwienia, a przyniosła chyba zbędne przedłużenie postępowania. O ile bardziej należałoby się pogodzić z przedłużeniem będącym skutkiem przywrócenia protestów.

Skoro już o procedurze odwoławczej: co sądzić należy o orzeczeniu TSUE C‑131/16 Archus (Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko PGNiG S.A.)?

W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że prawo europejskie „należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Czyż nie jest to dokładnie sprzeczne z utrwaloną linią orzeczniczą KIO i polskich sądów?

Jak w przypadku kilku ostatnio wydanych orzeczeń TSUE w odpowiedzi na pytania KIO (chwała pytającym, gdyż zawsze lepiej późno, niż wcale).

No właśnie: lepiej powrócić do starej, dobrej, polskiej praktyki i przywrócić protesty (mimo ich braku przez kilka lat), niż trwać w niepełnym, gorszym, wprowadzonym z potrzeby chwili postępowaniu odwoławczym pozbawionym tego, kluczowego etapu.

Autor: Dariusz KOBA

Umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny zabezpieczać interesy zamawiającego, co oznacza, że wszystkie obowiązki i ryzyka należy przerzucić na wykonawcę, zamawiającemu nie przypisując nic. Skoro zamawiający tworzy tę umowę, zobowiązany jest tak właśnie ją ukształtować – w przeciwnym razie działa na szkodę interesu publicznego i powinien ponieść z tego tytułu odpowiedzialność w ramach dyscypliny finansów publicznych. Zgoda? A może brednia?

Umowy wydają się najsłabszym elementem wielu specyfikacji. Dlaczego? Nie wiadomo nawet, kto w instytucji zamawiającej powinien się zajmować konstruowaniem umów. 

Komórka merytoryczna? – inżynierowie twierdzą (słusznie zapewne), że znają się na przedmiocie zamówienia, ale o umowach mają prawo nie wiedzieć nic. Komórka zamówień publicznych? – twierdzi zwykle, że jej zadaniem jest przeprowadzenie postępowania, natomiast elementy specyfikacji, takie jak OPZ i umowa powinna otrzymać od komórki merytorycznej. Komórka prawna? – ze świecą szukać radców, którzy podejmują się pisania umów, zwykle ograniczając się do weryfikacji ich legalności.

Może trzeba stworzyć odrębne stanowisko ds. pisania umów? – może, choć znane mi przykłady nie napawają optymizmem. W rezultacie u każdego zamawiającego wygląda to inaczej, często na zasadzie „spychologii” zadanie to jest powierzane najsłabszemu, temu, kto nie potrafi się obronić. A szkoda, bo od dobrze sformułowanej umowy zależy w dużej mierze należyte wykonanie zamówienia.

Czym jest umowa? 

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną. Określa prawa i obowiązki stron w zakresie niezbędnym do osiągnięcia konkretnego celu gospodarczego. 

Wielu zamawiających zdaje się wierzyć, że zobowiązanie wykonawcy obejmuje wszystko co niezbędne do wykonania zamówienia, natomiast zobowiązanie zamawiającego ogranicza się do zapłaty wynagrodzenia. Niekoniecznie.

Po pierwsze, różnie obowiązki stron umowy nazwanej określa sam kodeks cywilny. Dość przywołać kodeksową definicję umowy o roboty budowlane zawartą w art. 647 Kc, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Licząc „na sztuki”: wykonawcy przypisano jeden obowiązek – oddanie obiektu, natomiast zamawiającemu aż cztery: (1) przekazanie terenu budowy, (2) dostarczenie projektu, (3) odebranie obiektu i (4) zapłata umówionego wynagrodzenia. Z samej definicji wynika m. in., że przeszkody terenowe, czy błędy projektowe obciążają zamawiającego.

Po drugie, zamawiający, nawet jeśli w jakimś zakresie nie ma przypisanych konkretnych obowiązków, zawsze, jako wierzyciel, zobowiązany jest do współdziałania z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania zgodnie z treścią umowy i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 Kc). Jakże często wykonawcy słusznie skarżą się na brak współdziałania zamawiającego, jak często zamawiający nie podejmują odpowiednich decyzji w odpowiednim czasie (”róbcie, róbcie, potem się to załatwi”), ilu problemów można byłoby uniknąć, gdyby rozwiązywać je na bieżąco.

Nie jest więc prawdą, że po zawarciu umowy zamawiający może pojechać na wakacje, bo jego aktywna rola jako prowadzącego postępowanie właśnie się skończyła, a następny ruch będzie polegał na odbiorze zamówienia i uregulowaniu płatności. 

Umowa powinna, stosownie do rodzaju zamówienia, określać również obowiązki zamawiającego mające służyć należytej realizacji zamówienia.

Jakie obowiązki powinien przyjąć na siebie zamawiający? Odpowiadające istocie stosunku i celowi umowy. Istotą umowy wzajemnej jest ekwiwalentność świadczeń. Zamawiający bronią się (również w KIO) przed zarzutem naruszania zasad równości stron i ekwiwalentności świadczeń argumentem, iż zasad tych zamawiający naruszyć nie może, gdyż narzucając wykonawcom wszystkie postanowienia przyszłej umowy, nie narzuca co najmniej jednego: ceny (wynagrodzenia). 

Wykonawca może bronić się przed ewentualnym wyzyskiem i przywrócić ekwiwalentność świadczeń oferując za wykonanie zamówienia odpowiednią cenę. Z formalnego punktu widzenia to prawda. Ta argumentacja potwierdza jednak rzeczywiste skutki przenoszenia na wykonawcę obowiązków zamawiającego, mianowicie wzrost cen. Każde zobowiązanie wykonawcy wynikające z umowy zostanie przez niego wycenione i ujęte w cenie oferty. Nic nie ma za darmo.

Przykład. Kto powinien ubezpieczyć realizację zamówienia? Powszechna odpowiedź brzmi: wykonawca. Ale dlaczego? 

Czy wykonawca zrobi to gratis? Nie, cenę polisy włączy (najczęściej wraz z marżą) do ceny oferty. Więc może lepiej, aby to zamawiający zawierał umowy ubezpieczenia: zakres ubezpieczenia będzie odpowiedni (bez kruczków stosowanych przez wykonawców), cena będzie konkurencyjna (uzyskana w przetargu) itd. Ale trzeba zrobić kolejny przetarg! No tak, pytanie brzmi: ile zamawiający jest gotów zapłacić więcej za uniknięcie konieczności przeprowadzenia przetargu. 

Ryzyko

Sztuka pisania umów w dużej mierze polega na zarządzaniu ryzykiem. Ryzyka to zdarzenia przyszłe niepewne, mogące wpływać na realizację umowy. 

Dopóki realizacja umowy przebiega zgodnie z oczekiwaniami stron, sama umowa spoczywa na dole stosu dokumentów. Strony sięgają do tekstu umowy przede wszystkim w sytuacji, gdy pojawiają się problemy. Dlatego ograniczenie umowy do stwierdzenia: „Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania X w terminie Y za wynagrodzeniem Z” powoduje, że nie ma ona żadnej wartości. 

Wartością dodaną umowy są wszelkie postanowienia określające sposób postępowania w sytuacjach możliwych do wystąpienia, a niekoniecznych: „W przypadku X strony umowy postąpią w sposób Y”. Dlatego przewidywanie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy (a jeszcze lepiej: okoliczności, w których istotne elementy umowy, takie, jak przedmiot, cena, czy termin będą ulegać zmianie w trybie w tej umowie przewidzianym) stanowi podstawową umiejętność zamawiającego (niezależnie od pojawiających się nowych przesłanek aneksowania umów).

Identyfikacja ryzyka powinna być uzupełniona jego alokacją, czyli przypisaniem każdego ryzyka jednej ze stron umowy. Zamawiający mają tendencje do przerzucania całego ryzyka na wykonawców. Nie jest to jednak ani możliwe, ani pożądane. 

Nie jest możliwe przerzucenie na wykonawcę ryzyka stanowiącego istotę odpowiedzialności zamawiającego, np. ryzyka błędów projektowych lub ukrytych przeszkód terenowych w umowach o roboty budowlane. Tymczasem zamawiający ciągle starają się to czynić. 

Przykład. Ciągle spotyka się postanowienia SIWZ takie, jak to: „Wykonawcy powinni dokonać wizji lokalnej na terenie budowy oraz zapoznać się z dokumentacją projektową i zgłosić zamawiającemu wszelkie niezgodności w tej dokumentacji. W przypadku braku zgłoszenia błędów w dokumentacji konsekwencje tych błędów stwierdzonych w trakcie wykonywania zamówienia obciążać będą wyłącznie wykonawcę.”

Powyższe postanowienie było przedmiotem zarzutów w ramach kontroli, przy czym zarzut ograniczania konkurencji dotyczył pierwszego zdania (obowiązku wizji lokalnej), gdy tymczasem skandalem jest zdanie drugie! Mam nadzieję, że postanowienia tego typu każdy sąd uzna za nieskuteczne (sprzeciwiające się ustawie i zasadom współżycia społecznego).

Zwolennicy tej filozofii przedstawiają na poparcie legalności swojego działania art. 473 § 1 Kc, zgodnie z którym „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Przepis ten miałby usprawiedliwiać wszystkie szaleństwa zamawiających z czym nie sposób się zgodzić (co jednak wymaga odrębnej analizy).

Z drugiej strony, nowym argumentem, przemawiającym za tezą o nielegalności przerzucania obowiązków i ryzyka na wykonawcę, jest zasada proporcjonalności.

Niby obowiązywała ona zawsze (na gruncie prawa europejskiego), jednak rzadko była przytaczana w dysputach w Polsce, również przed KIO (poza warunkami udziału, gdzie jednak proporcjonalność była od dawna wskazana wprost). Przypomnijmy, że zasada proporcjonalności głosi, iż zakazane jest wszystko, co nie jest konieczne dla osiągnięcia zakładanego celu. Tymczasem bardzo dużo klauzul umownych dyktowanych przez zamawiających należy uznać nie tylko za zbędne, ale wręcz szkodliwe z punktu widzenia efektywnej realizacji zamówienia.

Przykład. Kary umowne za niedochowanie terminu realizacji należy zastrzegać w przypadku zwłoki czy opóźnienia? 

(1) A czy ktoś z zamawiających życzyłby sobie odpowiadać z tytułu okoliczności, na które nie ma wpływu? Nie? To zrozumiałe, jednak bardzo wielu z nich narzuca wykonawcom taki reżim odpowiedzialności. (2) Kary umowne powinny służyć bogaceniu się zamawiającego, czy dyscyplinowaniu wykonawcy? Dyscyplinowaniu wykonawcy. Jasne, a w którym przypadku wykonawca jest bardziej zdyscyplinowany do starannego działania w celu dochowania terminu? – gdy grozi mu kara za opóźnienie (niezależnie od okoliczności), czy za zwłokę (ewentualnie za opóźnienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy), od której może się uwolnić, jeśli działał z należytą starannością. 

Zostawmy na boku kwestię legalności. Ważniejsza dla mnie jest kwestia racjonalności. Nawet, jeśli przerzucanie odpowiedzialności na wykonawców nie jest nielegalne (choć ja wierzę, że jest nielegalne), rozważmy, czy jest racjonalne, czy rzeczywiście stanowi wyraz troski o interes publiczny i środki publiczne. 

Było już o tym, że przerzucenie na wykonawcę obowiązków zamawiającego pociąga za sobą wzrost ceny oferty co najmniej o koszty wykonania tych obowiązków. Przed podjęciem decyzji w tym zakresie byłoby celowe oszacowanie o jaką kwotę chodzi, porównanie jej z kosztami zamawiającego i stwierdzenie, czy „dzielenie się obowiązkami” z wykonawcą jest uzasadnione, czy może skutkuje np. wynajęciem najdroższej sekretarki świata (chyba wiele takich widziałem).

Ważniejsza, z powodu skali zjawiska oraz kosztów ponoszonych przez sektor publiczny, jest alokacja ryzyka. 

Skala zjawiska jest większa, gdyż mało kto ma odwagę przerzucać swoje obowiązki na wykonawcę, natomiast większość ma tendencję do przerzucania na niego zdarzeń przyszłych niepewnych. Jeśli chodzi o koszty – wykonawca równie skrupulatnie szacuje koszty ryzyk, gdyż w przypadku ich wystąpienia przyjmują one postać zobowiązań wykonawcy.

Kto powinien ponosić koszty ryzyk?

Określając szacunkową wartość zamówienia, zamawiający powinien koszty ryzyk (i szans) przemnożyć przez prawdopodobieństwo ich wystąpienia. Czy tak samo czyni wykonawca? 

Po części – tak, co powoduje, że nie cały koszt ryzyka wliczany jest w cenę oferty. Wykonawca jednak zachowuje w tym procesie dużą ostrożność, ma skłonność do wrzucania w cenę raczej więcej, niż mniej kosztów ryzyka. W razie wystąpienia niekorzystnych okoliczności wykonawca nie uzyska przecież rekompensaty nie będzie miał z czego pokryć strat (a jest to dla niego kwestia istnienia). 

Ponadto, większym jeszcze zagrożeniem są wykonawcy, którzy analizy ryzyka nie wykonują i nie uwzględniają w cenach ofert kosztów ryzyka w odpowiedniej wysokości. Kilka razy może „się udać” i wykonawca wykona zamówienie po zaoferowanej cenie, jednak prędzej czy później taki wykonawca „umoczy” i upadnie, pogrążając inwestycję (i zamawiającego). Dlatego zadaniem zamawiającego jest nie tylko nie przerzucanie zbędnego ryzyka na wykonawcę, ale również zapobieganie niewycenianiu ryzyka przez wykonawców. Ktoś zna przypadek żądania wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ryzyka w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny? I stanowisko KIO, że jest to uzasadnione?

Koszty ryzyka są więc, co najmniej w jakimś stopniu, uwzględniane przez wykonawców w cenie oferty (a jeśli nie są – tym gorzej, gdyż realnie zagraża to realizacji zamówienia). Pytanie, czy zamawiający powinien te koszty ponosić?

Przede wszystkim: zamawiający ponosi koszty ryzyka przypisanego wykonawcy niezależnie od tego, czy ryzyko to wystąpi. Oznacza to, że zamawiający płaci również wtedy, gdy niekorzystne okoliczności nie występują. Za co płaci zamawiający? Za jakąś dostawę, usługę, robotę? Nie, za spokój ducha / za łatwość planowania budżetu / za brak aneksów / za brak konieczności tłumaczenia się wobec kontroli (niepotrzebne skreślić). Pytanie: ile wart jest spokój ducha? i czy można za to płacić pieniędzmi podatników?

Przykład. Wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe? Chodzi o ryzyko zakresu prac. 

Wg dokumentacji projektowej (np. przedmiarów) zakres wynosi 100. Najbardziej prawdopodobny zakres robót dodatkowych wynosi 20. Wykonawca, z ostrożności, oferuje cenę 130. Po realizacji okazuje się, że robót dodatkowych było tylko 10, a więc zamawiający przepłacił 20 lub aż 40, co zamawiającego nie obchodzi, więc wykonawca ponosi stratę w wysokości 10.

Czy to oznacza, że umowy ryczałtowe są nieefektywne? Są, co do zasady, gdyż powodują nieuzasadniony wzrost wydatków. Zamawiający zwykle przepłaca (wykonawca zwykle wypracowuje zysk, a jak nie wypracowuje – tym gorzej, zarówno dla wykonawcy, jaki dla zamawiającego). Dopuszczam umowy ryczałtowe jedynie w przypadku prostych i jednoznacznie opisanych robót (zasada powinna być prosta: im bardziej elastycznie zamawiający opisuje zakres prac wykonawcy, tym bardziej elastycznie powinno być określone wynagrodzenie wykonawcy) oraz w przypadku inwestycji polegających raczej na kompletacji dostaw i montażu linii technologicznej, niż wykonaniu robót sensu stricte (blok energetyczny, oczyszczalnia ścieków itp.).

Przykład. Buduj, czy zaprojektuj i zbuduj. Największe inwestycje w Polsce są ostatnimi laty prowadzone w trybie „zaprojektuj i zbuduj”. 

Gdy zamawiający zleca wykonanie obiektu zgodnie z projektem – ponosi ryzyko z tytułu błędów projektowych. To oczywiste. Jednak jakie rozwiązanie? Przyjąć to ryzyko i zapłacić wykonawcy za wszystkie roboty konieczne do oddania obiektu, również nie objęte dokumentacją, czy wycofać się z przekazywania dokumentacji projektowej i zażądać wyceny „obiektu o powierzchni X, kubaturze Y i standardzie wykończenia klasy A”.

Czy prowadzenie inwestycji w systemie zaprojektuj i zbuduj jest nieefektywne? Niekoniecznie. Może być uzasadnione, jeśli polega na umożliwieniu wykonawcom doboru rozwiązań projektowych i technologii wedle możliwości i preferencji wykonawcy, jeśli przyczynia się do innowacji itd. W polskich SIWZach chodzi jednak przede wszystkim o unikanie przez zamawiającego odpowiedzialności za błędy projektowe. To jakiś obłęd. To kupowanie kota w worku, na dodatek dachowca w cenie persa.

Przykład. Czy należy przewidzieć waloryzację ceny? 

Była kiedyś (przed kryzysem 2008 roku) duża inwestycja drogowa, przy której nie przewidziano waloryzacji ceny. Ponieważ ceny rosły w tamtych latach o 20% rocznie, a inwestycja miała trwać 3 lata, to wykonawcy doliczyli ok. 30% ceny tytułem inflacji. Pół roku po zawarciu umowy bańka spekulacyjna pękła i ceny w budownictwie zaczęły spadać o kilkanaście procent rocznie, co, załóżmy, dało średnio w czasie trwania umowy -20%. Zadanie: ile skarb państwa przepłacił na tej inwestycji z powodu braku waloryzacji? 100+30=130 (cena oferty), 100-20=80 (rzeczywiste koszty) daje łącznie 50 (zapłacono 130, a w przypadku waloryzacji zapłacono by 80). W przypadku, o którym piszę to było ponad pół miliarda złotych.

Czy brak klauzuli waloryzacyjnej jest nieracjonalny? Oczywiście. Tymczasem słyszę, że Prokuratoria Generalna raczyła postawić zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych zamawiającemu, który wprowadził rzeczywistą waloryzację ceny. Obłęd. Ja chętnie postawiłbym taki zarzut w przypadku braku waloryzacji. Sprawa jest poważna: to nie jest brak wiedzy wójta z końca świata, tylko stanowisko instytucji powołanej m. in. do reprezentowania Skarbu Państwa w sporach gospodarczych. Skąd ta zmiana, zła zmiana? Czy każde pokolenie musi samo się sparzyć? Czy każda ekipa musi wyważać otwarte drzwi? 

Konkluzje.

Nie uczymy się. Umowy w sprawie zamówienia publicznego są coraz gorsze. Zamawiający prześcigają się w przerzucaniu wszystkich możliwych i niemożliwych do określenia ryzyk na wykonawcę. Króluje „spokój i bezpieczeństwo”. 

Co gorsze: w tę grę grają również doradcy, w tym profesjonalne kancelarie. Pracując dla zamawiającego windują poprzeczkę do poziomu niemożliwego do przeskoczenia, a jako pełnomocnicy wykonawców zwalczają tę filozofię w KIO. 

Czy tak musi być? Kto rozpętał wojnę zamawiającego z wykonawcami? Kto podpisze pokój, skoro za pokój z wykonawcami płaci się wojną z Prokuratorią Generalną Rzeczypospolitej Polskiej?

Autor: Dariusz KOBA

Równe traktowanie jest, oczywiście, jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych. Pytanie jednak: co to oznacza w praktyce? „Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania, uniemożliwiając wykonawcy uzyskanie zamówienia” – czyż nie jest to powszechnie powtarzane? A ja chyba nigdy nie widziałem naruszenia tej zasady.

Równe traktowanie jest nie tylko jedną z zasad zamówień publicznych, ale i jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób oraz podmiotów, przede wszystkim wobec państwa (szerzej: władzy publicznej), ale także wobec siebie nawzajem.

Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP:

1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.
2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Co oznacza równość?

Na pytanie, co oznacza „równość” wypracowane zostały różne odpowiedzi:

Odpowiedź 1. Równo oznacza każdemu tyle samo – każdy wykonawca może uzyskać każde zamówienie, nikt nie może zostać pozbawiony prawa uzyskania zamówienia. Ustawa o finansach publicznych deklaruje, że prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych przysługuje ogółowi podmiotów, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej (art. 43).

Odpowiedź 2. Równo oznacza każdemu według potrzeb – więcej zamówień w ręce podmiotów małych / polskich / innowacyjnych / ekonomii społecznej / itd.

Odpowiedź 3. Równo oznacza każdemu wedle zasług – zasłużonych należy traktować dobrze, partaczy źle, czyli każdego tak, jak na to zasługuje.

Ciekawe jakie byłyby wyniki ankiety badającej przekonania środowiska zamówień publicznych w tej materii. Z doświadczeń szkoleniowych wyłania się ogromna przewaga zwolenników poglądu, że równo oznacza „każdemu tyle samo”. Tyle lat przemian, a socjalistyczna wizja równości ma się bardzo dobrze. Problem w tym, że jest to wizja z gruntu błędna.

Interpretując art. 32 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 24 lutego 1999 r.¹ stwierdził, iż jeżeli pewien zbiór podmiotów cechuje określona, istotna cecha relewantna, to – istnieje konstytucyjny nakaz, aby takie podmioty należące do tej samej klasy, w ramach określonego stanu prawnego, czyli w podobnej sytuacji, traktowane były równo, zatem tak samo, bez zróżnicowania w postaci faworyzowania, ale i bez dyskryminacji.

Równe traktowanie odnosi się zatem nie do wszystkich podmiotów, lecz do podmiotów należących do tej samej klasy, czyli znajdujących się w podobnej sytuacji.

Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania (z zastrzeżeniem, że zajmuje się on wymiarem wspólnotowym tej zasady): niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie² .

Równe traktowanie polega na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.

Nie ma problemu z akceptacją pierwszej dyrektywy – skoro ktoś uważa, że „wszystkim tyle samo”, to przy okazji, podobnych też traktuje tak samo. Gorzej z drugim, koniecznym wnioskiem wypływającym z zasady równości – jak można odmiennie traktować wykonawców? Ano można, a nawet trzeba.

Każdy warunek udziału w postępowaniu dzieli wykonawców na pożądanych, zaproszonych do udziału oraz niepożądanych, niewiarygodnych. Powinno być oczywiste, że obu grup nie traktujemy tak samo. Tymczasem wielu zamawiających w dążeniu do totalnej równości posuwa się do obniżania lub wręcz rezygnowania z warunków, nie stosowania podstaw wykluczenia odnoszących się do jakości zrealizowanych zamówień i traktowania wszystkich z atencją, która im się nie należy.

Wydaje mi się, że jednym z najpoważniejszych grzechów zamawiających jest nierozróżnianie:

• wykonawców doświadczonych i „mających doświadczonych znajomych”,
• wykonawców dużych i małych,
• wykonawców z potencjałem technicznym i firm-teczek,
• wykonawców zatrudniających pracowników i wykonawców „skrzykujących” ludzi do projektu,
• wykonawców mających potencjał ekonomiczny i bankrutów,
• wykonawców rzetelnych i partaczy.

Takie samo, niby „równoprawne”, traktowanie tych podmiotów nie stanowi wypełnienia zasady równego traktowania, lecz jest jej zaprzeczenie. Skutkiem takiego postępowania jest spora grupa wykonawców, których receptą na sukces w zamówieniach publicznych jest: zaoferować rażąco niską cenę aby wygrać, a następnie wykonać z rażąco niską jakością, aby na tym zarobić. Strategia ta okazuje się skuteczna ze szkodą dla zamawiającego, wiarygodnych wykonawców oraz państwa polskiego i nas wszystkich.

Zamawiający po części uważają, że jest dobrze, że na tym polegają zamówienia publiczne, po części - że nic nie można z tym zrobić. Rzetelni wykonawcy nie ubiegają się o zamówienia publiczne (o ile istnieją dla nich inne rynki zbytu), gdyż chcąc zachować swój poziom jakościowy nie są w stanie wygrać żadnego przetargu. Ustawodawca wymusza na zamawiających stosowanie pozacenowych kryteriów, aby ten stan zmienić, ale, jak widać, to nie działa.

Uważam, że u podłoża degrengolady polskich zamówień publicznych leży właśnie błędne rozumienie zasady równego traktowania. Równe traktowanie nie polega na takim samym traktowaniu wszystkich wykonawców, lecz na traktowaniu każdego z nich tak, jak na to zasługuje.

Wykonawców wiarygodnych należy wspierać: określać warunki udziału, które oni spełniają, zawiadamiać ich o wszczętych postępowaniach, przychylać się do ich postulatów modyfikacji SIWZa itd., natomiast wykonawców niewiarygodnych należy unikać wszystkimi legalnymi środkami: stosować podstawy wykluczenia obejmujące „złe doświadczenie”, stawiać warunki, których nie spełniają, starać się „przyłapać na mowie, piśmie lub czynie” itp.

Widzę w tym momencie oburzenie na wielu twarzach. Ciekawe czemu. Kto wpoił sporej części z nas, że partaczy mamy traktować tak samo, jak rzetelnych wykonawców? Że najważniejsze jest zagwarantowanie jak najszerszego, nieograniczonego wręcz dostępu do zamówień publicznych? Że swoboda dostępu do zamówień ważniejsza jest od jakości osiąganych rezultatów, od efektywności czynionych wydatków?

Tylko w zamówieniach publicznych możliwe są takie rzeczy. Żaden przedsiębiorca nie robi zakupów w podejrzanych firmach, żaden nie kontynuuje współpracy z kontrahentem, który zawiódł, nie wywiązał się z zaciągniętego zobowiązania.

Większość również nie kupuje „gdzie popadnie” lub „u krewnych i znajomych”. Większość rozumie, że zakupy powinny następować w wyniku konkurencyjnych procedur, jednak konkurencyjność jest narzędziem uzyskiwania „best value for money” (co w języku ustawy o finansach publicznych tłumaczy się jako „uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów - art. 44 ust. 3 ufp), nie jest bożkiem i celem samym w sobie. Czyż nie tak samo powinno być na rynku zamówień publicznych?

„Zasady stosowane w biznesie (wśród profesjonalistów, nie konsumentów) powinny mieć zastosowanie do zamówień publicznych. Na te zasady należy, oczywiście, nałożyć przepisy prawa zamówień publicznych, ale należy je traktować jedynie jako ograniczenia, modyfikacje zasad biznesowych – nie jako ich zniesienie. Logika zakupów jest jedna i powinna być stosowana zarówno do podejmowania decyzji nie regulowanych przepisami Pzp, jak i do interpretacji samych przepisów ustawy.”³

Istota równego traktowania wykonawców.

Na czym więc polega równe traktowanie wykonawców? Równe traktowanie nie polega na równej ocenie, równym „cenieniu sobie” różnych wykonawców, lecz na równym ich statusie i stosowaniu do nich równej miary. To nie wynik mierzenia, a miara, sposób mierzenia ma być równy. Wynik mierzenia zależy od wykonawcy i dla każdego może być inny, co jednak nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania, lecz odzwierciedla różnorodność świata potencjalnych wykonawców zamówień publicznych.

Przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu.

Przygotowując postępowanie zamawiający określa w warunkach zamówienia swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia (przedmiotowe), sposobu realizacji zamówienia (kontraktowe) oraz osoby wykonawcy (podmiotowe). Powinien również określić, w jaki sposób wykonawcy powinni potwierdzić spełnianie wymagań. Następnie, zgodnie z ustalonymi przez siebie zasadami zamawiający weryfikuje spełnianie wymagań przez wykonawców i – stosownie do wyników tej oceny – podejmuje decyzje co do udzielenia zamówienia.

Z zasady równego traktowania wynikają dla zamawiającego następujące nakazy i zakazy:

1) w zakresie opisu wymagań stawianych wykonawcom:

należy określić wymagania w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy byliby zainteresowani uzyskaniem zamówienia,

nie wolno różnicować przedsiębiorców z uwagi na:

• formę prawną prowadzonej działalności (np. nie wolno preferować spółek kapitałowych nad osobowe, nie wolno ograniczać możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie kilku wykonawców),
• miejsce prowadzenia działalności (np. nie wolno stawiać innych wymagań w zależności od siedziby wykonawcy, szczególnie, jeśli ma on siedzibę w jednym z krajów UE lub państw sygnatariuszy GPA, preferować lokalnych wykonawców),
• stawiać wymagań preferujących określonych wykonawców (np. żądając doświadczenia w realizacji zamówień na rzecz konkretnego zamawiającego lub określonego rodzaju zamawiających, np. służby zdrowia, szkolnictwa, wojska).

2) w zakresie sposobu potwierdzania spełniania wymagań:

należy określić dla wszystkich taki sam sposób potwierdzenia spełniania wymagań, w szczególności:

• żądać od wykonawców takich samych oświadczeń i dokumentów (wyjątkiem są dokumenty będące w posiadaniu zamawiającego lub takie, które może pozyskać z bezpłatnych baz danych),
• uwzględnić różnice w systemach prawnych poszczególnych krajów poprzez akceptację innych dokumentów, stanowiących lokalne odpowiedniki żądanych (dotyczy to również dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przez osoby lub firmy),

nie wolno różnicować sposobu potwierdzenia wymagań (poza koniecznym uwzględnieniem różnic występujących między państwami).

3) w zakresie weryfikacji spełniania wymagań:

należy poprzez porównanie złożonych przez wykonawcę informacji i dokumentów z wymaganiami rozstrzygnąć, czy (w przypadku kryteriów również: na ile) wykonawcy spełniają wymagania i – stosownie do wyników tej oceny – podjąć decyzje określone w warunkach zamówienia:

• wykluczyć wszystkich i tylko takich wykonawców, którzy nie potwierdzili spełniania warunków podmiotowych,
• odrzucić wszystkie i tylko takie oferty, które nie spełniają istotnych warunków przedmiotowych i kontraktowych,
• wybrać ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia opisanych w warunkach zamówienia kryteriów,

nie wolno

• wykluczyć z postępowania wykonawcy, który potwierdził, że spełnia warunki podmiotowe określone przez zamawiającego,
• zaniechać wykluczenia, a zwłaszcza dokonać wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych,
• odrzucić oferty, która jest zasadniczo zgodna z wymaganiami zamawiającego,
• zaniechać odrzucenia, a zwłaszcza dokonać wyboru oferty, której treść w sposób istotny odbiega od warunków zamówienia,
• dokonywać wyboru w oparciu o inne kryteria od określonych w warunkach zamówienia, nawet w sytuacji, gdy zastosowanie tych kryteriów prowadziłoby do wyboru oferty oczywiście nie najkorzystniejszej.

Konkluzje

Jak widać, postawienie wykonawcom wysokich wymagań nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania (postawienie zbyt wysokich wymagań może naruszać zasadę proporcjonalności, ale to temat na inny artykuł). Naruszeniem zasady równego traktowania jest natomiast różnicowanie wymagań, sposobu ich potwierdzania, sposobu weryfikacji. Niezależnie od tego, czy takie różnicowanie przybiera formę uprzywilejowania, czy dyskryminacji – jest zakazane.

A czy ktoś widział tego typu praktyki:

• wykonawca mający siedzibę w mieście x musi wykazać przychód w wysokości 100, w województwie y – w wysokości 200, w Polsce – w wysokości 30, w UE – w wysokości … albo
• wykonawca będący spółką akcyjną musi wykazać średnioroczne zatrudnienie w wysokości x, będący spółką z o.o. – w wysokości y, będący spółką osobową – w wysokości z, a będący przedsiębiorcą – w wysokości…

Nikomu w Polsce nie przyszłoby do głowy stawianie tego typu wymagań. To znaczy, że naruszenia zasady równego traktowania w praktyce nie występują, a zarzuty naruszenia tej zasady stawiane przez kontrole i niektórych wykonawców są z gruntu fałszywe.

[1] Zob. SK 4/98 OTK 1999, nr 2 poz. 24.
[2] R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, C-147/79.
[3] Fragment credo Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA

Skoro wszyscy obecnie zalecają, zachęcają, a czasami także zmuszają do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert, z przyjemnością podejmę się obrony kryterium ceny jako jedynego słusznego. Zwłaszcza, że od dwudziestu lat propaguję stosowanie kryteriów pozacenowych i nie obawiam się zarzutu, iż krytykuję słuszną zmianę podejścia.

Sprawa nie jest wcale taka prosta. I nie polega na tym, aby ustawowo zmuszać zamawiających do stosowania pozacenowych kryteriów w ogóle (jak w latach 2013 - 16), czy też o określonej wadze (jak obecnie). 

Uwagi wstępne.

Zacznijmy od stwierdzenia, że, co do zasady, ustawodawca powinien pozostawić zamawiającym swobodę określania kryteriów oceny ofert. Jeżeli kryteria oceny ofert stanowią wyraz potrzeb i preferencji zamawiającego jakże można oczekiwać, że wszyscy mają te same preferencje i na dodatek, że preferencje te najlepiej zna ustawodawca.

Potrzeby i preferencje dwóch zamawiających kupujących dokładnie to samo mogą się różnić i są to różnice naturalne: jednemu się spieszy, drugiemu nie, jednego stać na wyższą jakość, innego nie itd. Więcej nawet, preferencje tego samego zamawiającego mogą się różnić na przestrzeni czasu powodując, że kryteria stosowane w zeszłym roku nie będą odpowiednie do sytuacji, w której to samo zamówienie jest udzielane rok później. 

Można, być może, opracować przykładowe kryteria, przykłady dobrych praktyk, ale nie powinny one mieć charakteru obowiązujących przepisów, a co najwyżej klocków, z których każdy zamawiający będzie komponował zestaw kryteriów właściwy dla konkretnego postępowania.

A bardzo często właściwym zestawem kryteriów będzie: cena – 100%. Dotyczy to w większej mierze robót budowlanych i standardowych dostaw, niż usług, zwłaszcza usług intelektualnych, których przedmiot nie jest możliwy do dokładnego określenia. Stosowny przepis funkcjonuje w ustawie „od zawsze”. Chodzi mianowicie o definicję oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5), w której znajduje się zastrzeżenie, że nie można wybierać wg najniższej ceny „w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący”.

Na marginesie należy wyrazić zdumienie, że UZP potrafi ścigać i skarżyć przed sądami zamawiających, którzy zastosowali zapytanie o cenę do zakupu usług projektowych, natomiast nie interweniował w przypadku powszechnych przez lata przetargów na wybór projektanta po najniższej cenie. Przecież jedno i drugie postępowanie było i jest równie nielegalne.

Legalność i celowość stosowaniawyłącznie kryterium ceny.

Rozważmy jednak, kiedy stosowanie wyłącznie kryterium ceny jest legalne oraz celowe. Zgodnie z art. 91 ust. 2a: zamawiający (niektórzy) kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (z wyjątkami). 

Zgodnie z tym przepisem zastosowanie ceny jako jedynego kryterium wymaga spełnienia równocześnie dwóch warunków:

1. określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz 
2. wykazania w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

O pierwszym z nich pisałem nie tak dawno w Doradcy. Przypomnieć wypada jedynie podsumowanie: zważywszy, że zamawiający może stawiać swoje wymagania na dwa sposoby: jako warunki oceniane zero-jedynkowo lub jako kryteria oceniane na skali – jasnym jest, że im lepiej określi swoje wymagania jakościowe w postaci warunków, tym mniejsza potrzeba stosowania kryteriów jakościowych. Z tak brzmiącym przepisem trudno się nie zgodzić (w przeciwieństwie do poprzedniego jego brzmienia posługującego się pojęciami zaczerpniętymi z przesłanki zapytania o cenę).

Obecnie chciałbym skupić się na drugim z warunków, czyli konieczności wykazania w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Przepis ten, wprowadzony nowelizacją sprzed czterech lat (pierwotnie w brzmieniu „koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia”) był owocem dyskusji, jaka toczyła się w podkomisji na temat tego, jak nieracjonalne jest kupowanie drukarek czy kopiarek bez uwzględnienia cen tuszy lub tonerów do nich. To rzeczywiście jest ciężką głupotą. Jednak…

Po pierwsze – zasadność uwzględniania kosztów cyklu życia nie zależy w żaden sposób od wagi kryterium cenowego.

Podejście oparte na rachunku kosztów cyklu życia, a zwłaszcza całkowitych kosztów posiadania jest właściwe zawsze i wszędzie (chyba, że ktoś zamierza opuścić pracodawcę niedługo po przetargu i ma „w głębokim poważaniu” to, co będzie się działo za kilka miesięcy i lat). Jest to tak samo ważne w postępowaniu, w którym waga ceny wynosi 30%, jak i 60% lub 100%. Tymczasem ustawodawca wymuszając niejako stosowanie tego podejścia w przypadku, gdy waga ceny przekracza 60%, sugeruje jednocześnie, że stosowanie tego podejścia nie jest właściwe przy cenie ważącej 60% i mniej. Jest to bardzo szkodliwe przesłanie, gdyż powoduje, że zamawiający stosując wagę ceny 60% czują się zwolnieni z obowiązku rozważenia i uwzględnienia kosztów cyklu życia.

Po drugie – pojawił się w ustawie odrębny przepis, zalecający stosowanie podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia. 

Jest to kompleksowa regulacja, mająca zastosowanie do wszystkich zamówień. Z jednej strony, jest to przepis zbędny, gdyż zamawiający nie potrzebuje w ustawie pozwolenia na stosowanie tego podejścia, stosowaliśmy je w wielu przetargach „od zawsze” i każdy racjonalnie (i długofalowo) myślący zamawiający wiedział, że tak należy. Z drugiej strony, wprowadzenie takiej normy rzeczywiście może przyczynić się do szerszego stosowania tej praktyki i może przynieść dobre rezultaty. 

Niezmiennie jednak będę twierdził, że ustawa nie jest podręcznikiem i zamieszczanie w niej przepisów „w celach dydaktycznych” jest bezcelowe, a nawet szkodliwe, gdyż ustawodawca nie ma kompetencji, aby zidentyfikować wszystkie „dobre rady” i nie ma możliwości ich pomieszczenia w ustawie. 

Ustawa pisana według maniery „zamawiający może…” powinna mieć co najmniej tysiąc artykułów. A ponadto, im więcej w ustawie przepisów sformułowanych według maniery „zamawiający może …”, tym większe wrażenie, że gdyby nie przewidziano w ustawie takiej możliwości, to zamawiający nie mógłby jej zastosować – co przecież nie jest prawdą. 

Z trzeciej strony – zestawienie ogólnej, słusznej zachęty do stosowania kosztów cyklu życia z obowiązkiem stosowania tego podejścia przy wadze ceny powyżej 60% drastycznie osłabia oddziaływanie tego przepisu: zamiast myśleć o kosztach cyklu życia zdecydowana większość woli obniżyć wagę ceny do 60% i uciec od problemu.

Po trzecie – wprowadzenie obowiązku uwzględnienia kosztów cyklu życia przy zamówieniach z wagą ceny powyżej 60% sugeruje, że drugim, obok ceny, kryterium o wadze co najmniej 40% powinny być właśnie koszty cyklu życia.

Zgodnie z zasadą: jeśli czegoś nie opisałeś w postaci warunków, czyli wymagań bezwzględnych, to powinieneś to opisać w postaci kryteriów, czyli wymagań miękkich. Jeśli tak, to przede wszystkim należy stwierdzić, że to nie działa. Nie widziałem postępowań (z wyjątkiem wspomnianych w dalszej części, ale to niewzorcowa historia wynikająca z innych przesłanek), w których zamawiający stosowałby kryterium kosztów cyklu życia obok kryterium ceny. I dobrze, bo podejście oparte na rachunku kosztów cyklu życia nie polega na tym, aby stosować koszty cyklu  życia jako odrębne kryterium, obok ceny.

Podsumowując ten wątek należy stwierdzić, że zalecenie dotyczące rachunku kosztów cyklu życia zamieszczone w art. 91 ust. 2a czytane w oderwaniu od całości przepisu jest słuszne, natomiast powiązanie obowiązku stosowania rachunku kosztów cyklu życia z wagą ceny jest bezsensowne. Stąd wniosek de lege ferenda o skreślenie tego warunku.

Waga ceny a rachunekkosztów cyklu życia.

Póki co jednak, wykorzystajmy istniejącą normę nie do tego, aby uciekać od problemu obniżając niepotrzebnie wagę ceny, lecz do tego, aby zastosować, o ile to możliwe, podejście oparte na rachunku kosztów cyklu życia.

Przywołajmy art. 91 ust. 3c: Rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w szczególności koszty:

1) poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z:

a) nabyciem,
b) użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów,
c) utrzymaniem,
d) wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu;

2) przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować.

Zgodnie z tą normą w ramach kosztów cyklu życia można uwzględniać całkowite koszty posiadania (total cost of ownership – TCO) oraz koszty środowiskowe. Te drugie należy, przynajmniej na razie, odrzucić, i to co najmniej z dwóch powodów (dla tych, co nie wierzą w ocieplenie klimatu wystarczy powód absurdalności zajmowania się takimi sprawami). 

Po pierwsze, nie mamy narzędzi do obiektywnego określania wartości pieniężnej tych kosztów, po drugie, uwzględnianie tych kosztów może spowodować drastyczne pogorszenie sytuacji konkurencyjnej polskich producentów bazujących na „brudnej energii” – do cen ich produktów trzeba będzie doliczać koszty ekologiczne i tak, sztucznie podwyższoną cenę, trzeba będzie brać pod uwagę przy punktowaniu ofert. 

Stosowanie tego podejścia zostanie nam zapewne wkrótce narzucone rozporządzeniem Komisji Europejskiej i – jak mówią malkontenci – „wtedy się nie pozbieramy”, co powinno oznaczać, że należy się do tego momentu przygotować (niby co mają zrobić producenci czerpiący z sieci energetycznej prąd? Postawić sobie wiatrak? A może panele fotowoltaiczne?).

Całkowite koszty posiadania.

Zajmiemy się teraz tym, co na dziś jest możliwe i sensowne, czyli całkowitymi kosztami posiadania (TCO). 

Zacznijmy od tego, że w całej masie zamówień podejście oparte na rachunku kosztów cyklu życia nie jest możliwe, gdyż nie występują żadne takie koszty, np. doradztwo, szkolenia, ochrona, energia itd., itp. Często zamawiający nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów zakupu, użytkowania, utrzymania i utylizacji. W takim przypadku należy w protokole wpisać „Podejście oparte na rachunku kosztów cyklu życia nie ma zastosowania do przedmiotowego zamówienia” lub podobne.

Najlepiej widać naturę i potrzebę uwzględnienia TCO w przypadku dostaw. Klasycznym przykładem są drukarki i kopiarki, które są oferowane zwykle po rażąco niskich cenach, a cały zarobek producenta ukryty jest w cenie materiałów eksploatacyjnych. 

Starsi powinni pamiętać, że kilkanaście lat temu jeden z producentów sprzętu medycznego doprowadził to rozumowanie do końca i oferował szpitalom dostawę sprzętu laboratoryjnego za darmo – afera wybuchła, gdy NIK wykrył, że odczynniki do tego urządzenia kosztowały 800% ceny analogicznych odczynników do innych podobnych urządzeń. „Nie ma darmowych obiadów” - mówią w korporacjach.

O kosztach zakupu produktów zamawiający zwykle pamiętają i opisują (w OPZ lub IPU), że wykonawca kupowany sprzęt musi: dostarczyć, wnieść, ustawić, rozpakować, przyłączyć, przetestować… oraz przeszkolić personel. O kosztach użytkowania i utrzymania często się zapomina, a przecież mogą one obejmować: przeglądy, konserwacje, materiały eksploatacyjne, części szybkozużywające, pobór mediów, spalanie, ubezpieczenie itd., itp. O utylizacji to już prawie nikt nie pamięta, a przecież koszty wycofania z eksploatacji zaczynają ważyć (na marginesie: ciekawe jak wyszedłby TCO dla energooszczędnej żarówki wypełnionej rtęcią w stosunku do starej, żarowej…). 

Wyliczenie TCO wymaga zwykle przeprowadzenia analizy rodzajów i wielkości kosztów, przy czym należy skupić się przede wszystkim na najważniejszych składnikach. 

Przy zakupie drukarki trzeba uwzględnić tusze lub tonery, natomiast zużycie energii elektrycznej nie wydaje się konieczne (urządzenia te i tak spełniają wyśrubowane normy w tym zakresie). Przy zakupie samochodu uwzględniamy poza spalaniem koszty (i ich częstotliwość) przeglądów oraz kluczowe materiały eksploatacyjne (i częstotliwość ich wymiany): olej, klocki, tarcze… 

Mój ulubiony przykład prostego a skutecznego uwzględnienia TCO przy dostawie sprzętu pochodzi sprzed kilkunastu lat. Warszawskie MZA ogłosiło przetarg na dostawę autobusów (można zamienić na samochody, drukarki, kopiarki, komputery, projektowy itd., itp.), w którym jedynym kryterium była cena, natomiast najkorzystniejszą ofertę złożył Mercedes. 

Jak to możliwe? OPZ składał się z trzech części. Zamawiający wymagał: (1) dostarczenia produktu, (2) utrzymania w sprawności na określonym poziomie przez określony czas oraz (3) zobowiązania wykonawcy do odkupu sprzętu po okresie używania. Stosownie do opisu zamawiający wymagał przedstawienia cen: (C1) sprzedaży, (C2) utrzymania oraz (C3) odkupu. Do porównania ofert zastosowano wzór: C = C1 + C2 - C3. Czyż to nie genialne?! A potem UZP postawił zamawiającemu zarzuty (sic!). Nie poddajemy się jednak i po drobnych korektach nadal stosujemy tę zasadę.

Koszty zakupu mogą obejmować szereg wydatków daleko wykraczających poza wymienione powyżej, czego przykładem może być zakup oprogramowania, od prostego Lexa/Legalisa/LexPolonica przez systemy operacyjne i bazy danych, aż do wielkich, dedykowanych systemów informatycznych. 

Zamawiający posiada i użytkuje program „A” i najchętniej nadal chciałby z niego korzystać. Czy jednak wolno wskazać ten program w OPZ? Ważniejsze: czy warto? Czy rzeczywiście jestem gotowy zapłacić każdą cenę za przedłużenie licencji, utrzymanie, rozwój programu, który posiadam? Przecież nie! 

Tymczasem wielu zamawiających stara się ze wszystkich sił kupić „A”. To jakieś nieporozumienie, to nie ma nic wspólnego z celowym i oszczędnym gospodarowaniem środkami publicznymi, nie mówiąc o tym, że narusza zasady zamówień publicznych. Ale przecież zakup programu innego, niż „A” spowoduje duże utrudnienia w instytucji i będzie wymagał poniesienia wielu dodatkowych kosztów: przeniesienie danych, szkolenia użytkowników, certyfikaty administratorów itd., itp. 

To prawda, dlatego należy zastosować TCO i wymagać uwzględnienia w ofercie przez każdego wykonawcę, który oferuje coś innego, niż „A” wszystkich kosztów zakupu. Z jednej strony, postępowanie dopuszcza zaoferowanie „nie A”, z drugiej strony, wymaga pokrycia przez wykonawcę wszystkich (niewystępujących w przypadku oferowania „A”) kosztów zakupu.

Nie należy też zapominać, że TCO dla systemów informatycznych powinien obejmować koszty utrzymania i używania przez cały czas życia systemu, a więc raczej nie trzy-pięć, tylko kilkanaście lat.

TCO przy robotach budowlanych.

W przypadku robót budowlanych TCO powinno być rozważane na etapie projektowania. Zamawiający powinien wymagać od projektanta optymalizacji rozwiązań projektowych pod kątem zarówno kosztów budowy, jak i kosztów utrzymania obiektu. 

Kto to robi? Niewielu. No to nie ma się co dziwić, że w projekcie wszystko jest przewymiarowane, ewentualnie „piękne, ale niemożliwe”, niemożliwe do ogrzania, ochłodzenia, posprzątania, utrzymania, serwisowania. Jeśli optymalizacja kosztów utrzymania została dokonana (jak należy), zamawiający może skwitować spełnienie tego warunku adnotacją w protokole w stylu: „Analiza kosztów cyklu życia obiektu została dokonana na etapie projektowania, a dokumentacja projektowa jest wynikiem optymalizacji kosztów budowy, utrzymania i używania obiektu”.

Jak policzyć te koszty? Obawiam się, że jedyne profesjonalne podejście opiera się na modelowaniu budynku (Building Information Modelling – BIM), co wymaga zastosowania specjalnego oprogramowania, jednak umożliwia osiągnięcie rezultatów m. in. w postaci spójności dokumentacji projektowej oraz możliwości wyliczenia potrzeb energetycznych budynku. 

Chyba pierwszym w Polsce przetargiem, w którym wymagaliśmy wyliczenia w ten sposób wskaźników energetycznych, które były przedmiotem oceny w przetargu była budowa Muzeum Piłsudskiego w Sulejówku. Zdobyte tam doświadczenia chętnie wykorzystamy przy kolejnej inwestycji, tylko jakoś nie widać inwestorów chcących zastosować to podejście. Wszyscy czekają na ustawowy przymus stosowania TCO dla obiektów budowlanych? Zgodnie z art. 91 ust. 7 c minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa  określi, w drodze rozporządzenia, metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach kierując się potrzebą zapewnienia ujednolicenia i wiarygodności tych kalkulacji.  Może lepiej spróbować, zanim taki obowiązek się pojawi.

Inwestycje obliczone na generowanie przychodów.

Inaczej postępujemy w przypadku inwestycji obliczonych na generowanie przychodów, np. budowa bloków energetycznych. Stosujemy tylko jedno kryterium oceny ofert – i nie jest nim cena.

Stosujemy dokładnie takie samo podejście, jakie zastosowałby każdy prywatny inwestor. Mądry inwestor nie dąży do minimalizacji kosztów budowy, lecz do maksymalizacji zysku, czyli szuka rozwiązania, które maksymalizuje różnicę między przychodami generowanymi przez inwestycję, a kosztami jej budowy i eksploatacji. 

Jedynym kryterium, jakie należy w takim przypadku stosować jest wartość bieżąca netto (Net Present Value – NPV), ewentualnie wewnętrzna stopa zwrotu (Internal Rate of Return – IRR, może MIRR). 

Przez lata inwestorzy bali się tego podejścia („bo nielegalne”, „bo nie ma kryterium „cena”) i stosowali tandem kryteriów: cena – 10%, NPV – 90% (co jest absurdem ekonomicznym). Kilka lat temu udało nam się przełamać opory PGE, które jako pierwsze ogłosiło trzy postępowania na budowę bloków z jednym kryterium: „NPV – 100%). Mam nadzieję, że wszystkie następne idą już wedle tego podejścia.

Podobne podejście należy stosować również do inwestycji nie nastawionych na generowanie zysku (nie jest takich przypadków dużo w świecie zamówień publicznych), lecz np. na obniżenie kosztów eksploatacji (np. termomodernizacja), których jest cała masa a które – obawiam się – wcale nie uwzględniają podejścia opartego na TCO.

Podsumowując: stosowanie kryteriów pozacenowych nie jest ani jedynym, ani najważniejszym czynnikiem sukcesu zamówienia publicznego. W całej masie zamówień, zamiast stosować głupie lub niepotrzebne kryteria pozacenowe, lepiej wybrać najtańszą ofertę, z zastosowaniem podejścia opartego na koszcie cyklu życia i po określeniu standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.

Autor: Dariusz KOBA