Zamawiający zaplanował w ciągu roku organizację wielu spotkań, szkoleń, konferencji, imprez plenerowych. Były to bardzo różnorodne wydarzenia (spotkania VIP, imprezy masowe) odbywające się w różnych lokalizacjach (różne miasta, różne miejsca) i w różnych datach (nie wszystkie precyzyjnie określone na początku roku). Dla każdego z tych wydarzeń zamawiano odrębnie usługę cateringową o wartości podprogowej. Ponieważ ich łączna wartość w skali roku przekroczyła 130 tys. zł., NIK stwierdził naruszenie prawa zamówień publicznych.

Początkowo myślałem, że trafiliśmy na wyjątkową kontrolerkę, ale nie – wygląda na to, że NIK wziął na cel usługi cateringowe i w całej Polsce gnębi zamawiających zarzutami nieuzasadnionego dzielenia zamówienia na części. Na dodatek potwierdziło to Kolegium NIK, czyli „postępowanie odwoławcze zostało zakończone”.

OPINIA UZP

Nieraz wyrażałem pogląd, że najgorszą opinią wydaną kiedykolwiek przez UZP była ta o szacowaniu wartości zamówień. Trzy tożsamości odnoszące się w równym stopniu do dostaw, usług i robót budowlanych. Tymczasem w dyrektywach mamy jedynie pojęcie podobnych dostaw definiowane jako dostawy produktów o podobnym przeznaczeniu („jeden cel”) realizowane przez jednego wykonawcę („jeden sklep”). Catering jest usługą, więc nie odnosi się do niego zasada podobieństwa.

UZP odwołał swoją opinię w komentarzu do nowej ustawy stwierdzając oczywistą w świetle dyrektyw prawdę:

„Zasada podobieństwa nie dotyczy natomiast usług, o których mowa w art. 30 Pzp. Przepisy Pzp i dyrektywy klasycznej nie nakazują łącznego szacowania podobnych usług. Ustalając wartość zamówienia na usługi, zamawiający odnosi się do konkretnej usługi, którą zamierza nabyć. W przypadku usług łącznemu szacowaniu podlegać będą zatem jednorodne usługi, jeśli zostały lub powinny zostać przewidziane przez zamawiającego.”

Zmiana ta „się nie przyjęła” ani wśród zamawiających, ani w organach kontroli. To, niestety, wina UZP; za słabo ją nagłośniono!

W NIK STARE ZASADY

NIK nadal hołduje potrójnej tożsamości przywołując dodatkowo wyrok NSA z 2017 roku wskazujący cztery cechy:

„Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej".

Zgoda, ale jedynie w odniesieniu do dostaw. Usług podobnych nie trzeba łączyć.

USŁUGI CATERINGOWE, A USŁUGI RESTAURACYJNE

NIK łaskawie dozwala nie łączyć usług cateringowych z restauracyjnymi oraz z dostawą produktów spożywczych. Wynika to z Rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r., które w art. 6 stwierdza:

„usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegające na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających".

Pięknie, nie trzeba łączyć usług cateringowych i restauracyjnych. Pod warunkiem wszak, że na etapie planowania zamówień zostaną one wyraźnie rozdzielone. Jeśli tworząc plan zamówień nie przesądzono, jakie usługi będą świadczone poza lokalem usługodawcy, a jakie w jego lokalu – nie ma podstaw do tego rozróżnienia.

Wniosek: planując wydarzenie np. w hotelu należy od początku nazwać usługę restauracyjną, a nie cateringową, gdyż zaplanowanie usługi cateringowej z góry zakłada możliwość wprowadzenia do obiektu zewnętrznej firmy cateringowej.

Zwykle jest to niemożliwe – co do zasady właściciel sali oferuje wyżywienie własne i nie do pomyślenia jest wprowadzenie innej firmy cateringowej do hotelu. Zdaniem NIK nie jest to oczywiste, a jakakolwiek argumentacja post factum jest nietrafiona. Skoro zamawiający zaplanował usługę cateringową, miał na myśli organizację wydarzenia w miejscu, w którym świadczenie cateringu byłoby możliwe. Jeśli ostatecznie zorganizował wydarzenie w hotelu wykluczającym takie praktyki, nie wpływa to na oszacowanie wartości usług cateringowych, które powinno nastąpić na etapie planowania zamówień. A jeśli już trzeba ją zlecić oddzielnie, to jako część większego zamówienia. Brawo!

Mamy już bardzo dużo unijnych przetargów ogłaszanych przez polskich zamawiających o wartości kilku, kilkunastu lub kilkudziesięciu tysięcy złotych. Dorzućmy do tego setki, tysiące przetargów cateringowych. Obłęd!

Niemniej radzę, aby wyraźnie rozróżniać na etapie planowania usługi cateringowe i restauracyjne, a także dostawy jedzenia.

KTO NAS NAKARMI W HOTELU

Przy okazji NIK nie zgodził się z twierdzeniem, że usługa wynajmu pomieszczeń oraz usługa restauracyjna są niepodzielne, gdyż oferta hotelu obejmuje wyżywienie jako opcję, z której nie trzeba korzystać. To oczywiste: można wynająć sale i „siedzieć o suchym pysku”. Przez godzinę, dwie to oczywiście jest możliwe, ale przy całodziennym wydarzeniu? Wynająć restaurację obok i przepędzić tam uczestników? Zamówić catering na chodniku przed hotelem?

Usługa restauracyjna nie musi towarzyszyć usłudze wynajmu sali – to oczywiste. Ale jeśli chcemy zapewnić uczestnikom jakikolwiek poczęstunek, musimy go zlecić temu hotelowi – to też oczywiste, ale nie dla NIK.

Przedmiotem zarzutów są usługi cateringowe. Pytanie jednak co z usługami restauracyjnymi? Jeśli cateringowe są jednorodne, to restauracyjne też? Gdzie ten restaurator mający swoje lokale w całej Polsce? A jeśli chcemy zaprosić gości jednego dnia do jednej restauracji, a drugiego do innej – tylko dlatego, aby pokazać bogactwo oferty gastronomicznej w Warszawie, to co? Mam sumować? Nigdy się na to nie zgodzę!

SUPER-CATERINGOWIEC

Wracając do cateringu. NIK stwierdził, że nie można wykluczyć, iż znalazłby się jakiś wykonawca zdolny do realizacji wszystkich usług cateringowych w różnych obiektach, różnych miejscach, na różnym poziomie. Ciekawe co to za wykonawca? Przedsiębiorca warszawski, który przygotowane dania rozwiezie po różnych miastach i poda zimne? A może wynajmie sobie kuchnię na miejscu, przywiezie kucharzy i produkty, z których jego kucharze ugotują posiłki? Może będzie jeździł food-truckiem? NIE: zatrudni lokalnych podwykonawców i zgarnie kilkadziesiąt procent marży! Kontrolerka jednoznacznie to zasugerowała!

Polityka zakupowa państwa nakazuje wspieranie małych i średnich przedsiębiorców, a NIK nakazuje poddanie ich roli podwykonawców jakiegoś cwaniaka, który uzyska zamówienie na ogólnopolskie usługi cateringowe dla państwa polskiego! Państwo w państwie!

A jak zrobić postępowanie na wybór wykonawcy? Czy NIK zaleciłby najniższą cenę? Niby jak wybrać takiego super-integratora? Tymczasem najtańsze mięso psy jedzą. Optymalny wybór najkorzystniejszej oferty cateringowej wymaga przeprowadzenie procesu a’la „master chef”. Ciekawe, który chef będzie gotował dania testowe? Może ten cwaniak, który zatrudni potem najtańszych lokalnych restauratorów? Włos się jeży na głowie.

Zdaniem NIK zamawiający nie wykazał, że nie ma jednego podmiotu zdolnego do zrealizowania usług cateringowych w całej Polsce. Ciekawe jak to wykazać? Udowodnić, że nie ma. Podobne zarzuty stawiają organa kontroli w innych zakresach. Np. zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców warunkami udziału w postępowaniu. Wpłynęło, co prawda 6 ofert, ale nie można wykluczyć, że znalazłby się siódmy, któremu uniemożliwiono udział w postępowaniu. Chyba, że zamawiający udowodni, iż nie ma takiego. Dla myślącego człowieka jest oczywiste, że takiego dowodu nie da się przeprowadzić.

Niemniej wniosek praktyczny: niezależnie od wartości zamówienia (również poniżej progów unijnych, gdy nie ma obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań) należy zrobić analizę rynku w celu wykazania, że nie ma zainteresowanych zamówieniem na catering ogólnopolski. Tylko czy publikacja RfI na platformie zakupowej przekona organa kontroli?

A co z argumentem, że są wykonawcy cateringu VIP (porcelana, wykwintne dania, kelnerzy we frakach itp.) i są wykonawcy cateringu masowego. To nie są tożsame zamówienia. To są bardzo różne zamówienia. Catering to nie tylko zapełnienie żołądka. To oprawa wydarzenia, to kunszt kulinarny. Jeśli ktoś tego nie rozumie, to…

KWESTIA PRZEWIDYWALNOŚCI

Większość wydarzeń organizowanych przez zamawiającego jest zaplanowana w horyzoncie roku. Po pierwsze jednak, są wydarzenie niemożliwe do zaplanowania, których, oczywiście, nie należy sumować z planowanymi. Po drugie, samo przewidzenie wydarzenia jest całkowicie niewystarczające do uznania, że wszystkie one stanowią przedmiot jednego zamówienia.

Nawet ta niesławna opinia UZP sprzed wielu lat dotycząca szacowania wartości zamówień stwierdzała:

„Z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający „z góry” przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonaniu kilku zakupów (przeprowadzeniu kilku postępowań o udzielenie zamówienia).”

Łącznie szacować i łącznie zamawiać lub zamawiać jako część większej całości należy te usługi cateringowe, których zakres zamawiający może „z góry” przewidzieć oraz możliwe jest jego jednorazowe udzielenie. Nie wystarczy więc świadomość, że będziemy coś organizować, ani nawet tytuł wydarzenia, czy szacowana liczba uczestników. Zamawiający musi być w stanie udzielić zamówienia obejmującego wszystkie usługi, musi być w stanie opisać przedmiot zamówienia i inne warunki zamówienia wystarczająco precyzyjnie, aby wykonawcy mogli złożyć wiążące oferty.

Tymczasem praca osób organizujących te wydarzenia polega na sukcesywnym ich przygotowywaniu w ciągu roku. Nikt nie ma gotowego planu wszystkich wydarzeń na początku roku w stopniu umożliwiającym jednorazowe udzielenie zamówienia na catering. Gdyby to było przesądzone na początku roku (a raczej w końcówce roku poprzedzającego), cóż robiliby pracownicy zamawiającego przez resztę roku (cały rok)?

Powyższe nie dotyczy, oczywiście, imprez cyklicznych, których zakres i charakter jest określany z góry w dłuższej perspektywie czasowej. W takim przypadku nie ma powodów do odrębnego traktowania każdej z nich.

NIK zaś twierdzi, że samo zgłoszenie do planu usług cateringowych na początku roku przesądza o konieczności ich łącznego oszacowania. Nie i jeszcze raz NIE!

JAKA POZYCJA W PLANIE

Plan zamówień powstaje poprzez sumowanie zapotrzebowań składanych przez poszczególne komórki organizacyjne urzędu. Prawdopodobnie catering jest zgłaszany przez wiele komórek organizacyjnych. Zapotrzebowanie to jest sumowane w jednej pozycji planu zamówień. Zdaniem NIK jest to rozstrzygające dla kwestii oszacowania wartości zamówienia. Nie sposób się z tym zgodzić.

W normalnym świecie jednostką planu są kategorie zakupowe. Catering jest taką kategorią zakupową. Kategoria zakupowa to nie zamówienie. Kategoria zakupowa podlega analizie, w ramach której zamawiający powinien rozstrzygnąć m. in. problem jej podziału na zamówienia.

Nieudolnie stanowi o tym art. 29 ust. 2 Pzp: „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.”

Czytając przepis literalnie mamy „dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia”, czyli masło maślane. Właściwe odczytanie tego przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający nie może dzielić kategorii zakupowej na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Nawet jednak czytając dosłownie, ustawa pozwala dzielić zamówienie na odrębne zamówienia, również w sytuacji, gdy prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy – o ile jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Kluczową jest odpowiedź na pytanie, czy są obiektywne przyczyny podziału kategorii usług cateringowych na odrębne zamówienia? Przyczyn tych jest co niemiara: różny zakres usług, różny poziom usług, różna lokalizacja usług, konieczność wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Co nie może, oczywiście, prowadzić do automatycznego przesądzenia o odrębnym traktowaniu każdego wydarzenia.

Jeśli np. zamawiający organizuje cykl spotkań o podobnym charakterze w jednej lokalizacji – udzielenie jednego zamówienia będzie słusznym wyborem. Jednak dla sumowania różnorodnych usług cateringowych brak jakiegokolwiek uzasadnienia – poza zadowoleniem kontroli. Tymczasem NIK potrafi nadal pisać o dzieleniu zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy. Może już czas zauważyć zmiany prawne?
Wniosek: obawiam się, że kontrole nie rozróżniają kategorii zakupowych i zamówień. Może trzeba w planie zamówień zamieścić odrębne pozycje dla każdego zamówienia na usługę cateringową, która ma stanowić przedmiot odrębnego postępowania, czyli kilkanaście / kilkadziesiąt pozycji dotyczących obsługi cateringowej różnych wydarzeń?

Można bez problemu pozycjami planu uczynić zamówienia, a nie kategorie zakupowe. Niemniej to uwstecznienie, to ciemnogród, to nieprofesjonalne. Ale czego się nie robi dla kontroli.

Wszystkich zainteresowanych problemem szacowania wartości zamówień zapraszam na tegoroczną Letnią Akademię Zamówień Publicznych (jak zawsze ostatni tydzień wakacji, w tym roku w Płocku, info https://koba-consulting.pl/letnia-akademia-zamowien-publicznych-2025).

Autor: Dariusz KOBA