Krajowa Izba Odwoławcza kilka razy (zdecydowanie za rzadko) zwracała się z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Czyż TSUE nie orzekał zwykle (zdecydowanie zbyt często) dokładnie wbrew utartej linii orzeczniczej KIO? Wygląda na to, że zapytanie Trybunału jest jedynym sposobem zmiany naszego orzecznictwa i naszej praktyki. Chwała pytającym członkom Izby. Oby było ich więcej.

Oto krótki subiektywny przegląd polskich orzeczeń Trybunału.

WYROK TSUE C-324/14 PARTNER APELSKI DARIUSZ

Prawo UE przyznaje każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia.

Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.

Tymczasem w Polsce kwitło przekonanie, że powołanie się na zdolności podmiotów trzecich ma znaczenie jedynie dla formalnego spełnienia warunków, a udział w realizacji zamówienia nie ma znaczenia lub może ograniczać się do „doradztwa”, „konsultacji” lub „szkolenia”. Po wyroku dużo się zmieniło.

Zgodnie z prawem UE instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem, że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.

Pięknie, od tego czasu obowiązuje zasada, że realizować zamówienie ma ten, kto na wymagane doświadczenie, czyli zupełnie inaczej, niż wcześniej. Z drugiej strony, zasady udziału puz’ów można byłoby rozszerzyć.

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich, jak w postępowaniu głównym, sprzeciwiają się one, aby instytucja zamawiająca po otwarciu ofert złożonych w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, uwzględniła wniosek wykonawcy, który złożył ofertę dotyczącą całego zamówienia o wzięcie pod uwagę jego oferty wyłącznie do celów udzielenia niektórych części tego zamówienia.

Co do zasady zgoda, choć wyobrażam sobie uzasadnione wyjątki (i widziałem je w KIO).

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

Z jednej strony rozumiem, z drugiej – należy jak ognia unikać takiej sytuacji. A tymczasem UZP promuje informowanie o odrzuceniu ofert po aukcji.

W okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie może być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18.

Trochę smutne: nowe prawo już uchwalone i nie może być wykorzystane do interpretacji starego prawa?

WYROK TSUE C 387/14 ESAPROJEKT

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A tymczasem Prawo zamówień publicznych dopuszcza zastąpienie jednego podmiotu udostępniającego zasoby innym. Czyżby wyrok się nie przyjął?

Prawo UE nie dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.

Przez ile lat KIO orzekało, że jak każdy z dwóch wykonawców wykonał raz jedną podobną pracę, to razem wykonali dwie…

Prawo UE nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Przez ile lat KIO orzekało, że każdemu z członków konsorcjum należy się chluba za wykonanie całości zamówienia, choćby palcem w bucie nie kiwnęli (wszak odpowiadali solidarnie).

Prawo UE dopuszcza, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.

Sam dostałem wyrok, że jak wykonawca zdobył doświadczenie na podstawie dwóch odrębnych umów, nie można tego sumować.

WYROK TSUE C 131/16 ARCHUS

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.

Czyż nie wzywany powszechnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nawet próbek?

Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, aby instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.

Tylko Janusz Dolecki przez te wszystkie lata mówił, że uzupełniać i wyjaśniać można jedynie dokumenty pierwotnie złożone.

Prawo UE należy rozumieć w ten sposób, że odwołujący może dążyć do unieważnienia postępowania, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przez ile lat kanonem było, że wykonawca musi wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia, czyli wybrania jego oferty w prowadzonym właśnie postępowaniu i nie może „grać” na jego unieważnienie.

WYROK TSUE C-35/17 SAFEROAD

Pytanie: czy prawo UE zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą i uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.

W ilu komentarzach i wyrokach stało, że po upływie terminu związania ofertą już jej nie ma, przestała istnieć?

WYROK TSUE C 54/21 WODY POLSKIE

Pytanie: Czy wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

• dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom,
• podmiotowe środki dowodowe,
• dane dotyczące osób lub podmiotów udostępniających zasoby,
• podmiotowe środki dowodowe,
• dokumenty wymagane w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów.

A tymczasem wiodącą linią orzeczniczą było odmawianie wykonawcom możliwości utajniania informacji poprzez stawianie im wymagań absurdalnych i niemożliwych do spełnienia. Nie mówiąc już o tym, że odmawiano wykonawcom ochrony innych informacji poufnych, nie spełniających definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. I to wszystko w imię uczciwości i budowy zaufania do zamawiającego.

Natomiast Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, aby instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (pkt 49).

Prawo UE stoi na przeszkodzie praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pełna zgoda, acz w praktyce nikt chyba w Polsce tak nie czynił. Trybunał wykluczył możliwość ochrony tajemnic wykonawców bez badania zasadności ich utajnienia.

Zamawiający musi ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji.

Czyli: zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku wniesienia odwołania na zapowiadane z 5 lub 10 dni odtajnienie, co zalecają uczeni w prawie.

Pytanie: czy kryteria udzielenia zamówienia muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, można interpretować tak, że zezwala ona instytucji zamawiającej na ustanowienie takiego kryterium oceny ofert, jak w niniejszym postępowaniu kryteria »koncepcja opracowania« i »opis sposobu realizacji zamówienia«?

Odpowiedź: zamawiający musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.

Czyli: żadnego „grzebania” po dokumentach konkurentów. Jedynie debrieffing, czyli informacja o zasadniczej treści tych dokumentów. Bo to nie wykonawcy mają mieć możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego, lecz zamawiający ma mieć możliwość weryfikacji informacji przedstawianych przez wykonawców.

Pytanie: czy prawo UE zezwala instytucji zamawiającej na ustanowienie danego kryterium oceny ofert, w szczególności kryterium ocenianego według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej, chociaż już w momencie ustanawiania tego kryterium wiadome jest, że wykonawcy część oferty odnoszącą się do tego kryterium obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa, czemu instytucja zamawiająca się nie sprzeciwia, przez co konkurujący wykonawcy, nie mogąc zweryfikować ofert konkurentów i porównać ich z własnymi ofertami, mogą odnieść wrażenie zupełnej dowolności badania i oceny ofert przez instytucję zamawiającą?

Odpowiedź: prawo UE nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu wśród kryteriów udzielenia zamówienia „koncepcji opracowania” projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia publicznego, oraz „opisu sposobu realizacji” tego zamówienia, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.

Oczywiste jest, że ocena ofert w takich kryteriach nie jest wymierna. I wykonawcy nie będą mieć dostępu do ofert konkurencji, umożliwiającego sprawdzenie zamawiającego.

W przypadku odtajnienia informacji bieg terminu na wniesienie odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.

To piękne.

Autor: Dariusz KOBA