Gdzie szukać nieprawidłowości w zamówieniach publicznych? Wszyscy skupiają się na procedurze udzielenia zamówienia. Zarówno przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jak i korekt finansowych w projektach unijnych, a także stosowane check-listy dotyczą przede wszystkim przetargu. Tymczasem sprawdzać należałoby zupełnie co innego.

DYSCYPLINA FINANSÓW PUBLICZNYCH

W art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (uondfp) olbrzymia większość przesłanek odpowiedzialności odnosi się do dokumentów zamówienia oraz sposobu procedowania postępowania (w polskich realiach: „przetargowania”).

Tylko jedna przesłanka dotyczy dzielenia i łączenia zamówień, czyli ulubionego obszaru kontroli. Z jednej strony to zrozumiałe, gdyż tylko kontrola może wykryć takie naruszenie (pozostałe nieprawidłowości lepiej wykrywają i zwalczają poszkodowani wykonawcy). Z drugiej strony, mamy na tym polu do czynienia z gigantycznymi nadinterpretacjami („trzy tożsamości”), których nie dawało się zwalczać przed KIO, bo spory z organami kontroli nie trafiają do KIO.

Niewielu chyba zauważyło, że UZP wycofał się z niechlubnej opinii o szacowaniu wartości zamówień. Ponadto, z Pzp zniknął zakaz łączenia zamówień, a w uondfp pozostał. Uważam, że zmiana dokonana w Pzp niczego nie zmienia i nadal łączenie jest zakazane – podobnie, jak było zakazane przed wprowadzeniem odpowiedniej normy do Pzp.

Większym skandalem jest formułka „skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy”. To sformułowanie nie pasowało ani do starej, ani do nowej ustawy.

W starej był zakaz dzielenia „w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy”, co dawało możliwość wybronienia się motywami, nawet, jeśli skutkiem było niestosowanie przepisów. W nowej ustawie mamy wyraźne zastrzeżenie: „chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami”, czego nie uwzględnia uondfp. To skandal-nie-do-wiary. Jednak nie o tym ma być ten tekst.

Tylko jeden przypadek naruszenia dotyczy etapu realizacji umowy: „zmiana umowy (…) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych” (ust. 6).

KOREKTY FINANSOWE

Podobną konstrukcję ma taryfikator korekt finansowych w projektach finansowanych z udziałem środków UE. Jedną z przesłanek jest „sztuczny podział zamówienia”, a obok „brak uzasadnienia powodu, dla którego zamówienia nie podzielono na części”, czego nie znajdujemy w uondfp. Ostatni zaś punkt dotyczy „modyfikacji elementów zamówienia określonych w dokumentach zamówienia” (choć trzeba przyznać, że punkt ten jest bardzo rozbudowany).

CHECK-LISTY

Również stosowane w praktyce check-listy koncentrują się na przetargowaniu. Na marginesie: miała powstać wspólna check-lista opracowana przez Komitet ds. kontroli. I nie powstała. To chyba oznacza, że nigdy nie powstanie. Szkoda – chyba, że byłaby wypadkową dotychczas stosowanych list. To może lepiej, że nie powstała.

NIE TU JEST PIES POGRZEBANY

Osobiście uważam, że koncentrowanie się kontroli na przebiegu przetargu nie ma sensu. Dokumentacja postępowania powinna się bronić sama: zamawiający zapewne opublikował ogłoszenie o zamówieniu w odpowiednim miejscu (można rzucić okiem) oraz udostępnił dokumenty zamówienia na stronie internetowej (też tylko rzut okiem).

Gdyby w dokumentach tych było coś naruszającego interesy wykonawców, zapewne któryś z nich złożył odwołanie. Czy warto to sprawdzić? A po co? Jeśli wniesiono odwołanie, to albo zamawiający je uwzględnił i się poprawił, albo nie uwzględnił i sprawa trafiła do KIO, które albo potwierdziło działania zamawiającego, albo nakazało zmiany, co zamawiający prawdopodobnie wykonał. Czyli jest OK. A jeśli nie wniesiono odwołania, to – uwzględniając polskie obyczaje – należy przyjąć, że jest OK.

Po co ktoś miałby naruszać przepisy w trakcie przetargu? Na oczach wykonawców? Narażając się na odpowiedzialność? W imię jakich interesów kontrola miałaby wpierać zamawiającemu, że np. zastosował wygórowane, nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu lub warunki realizacji zamówienia? Jeśli nikt nie kwestionował? Na dodatek: jeśli wpłynęła zapewniająca konkurencję liczba ofert?

Znacznie ciekawsze dla kontroli powinno być to, co działo się przed przetargiem, w szczególności dzielenie zamówień (o czym już było nieraz i zapewne jeszcze będzie) oraz to, co działo się później.

SYGNALIŚCI

Komisja Europejska podejmuje różne działania, mające zapobiegać nieprawidłowościom w zamówieniach publicznych. Jedną z takich inicjatyw są sygnaliści i ich ochrona.

Szczerze mówiąc nie wiedziałem, że pomysł powstał w związku z zamówieniami publicznymi. Po pierwsze, nie wydaje mi się, aby problem korupcji w zamówieniach publicznych był istotnym problemem społecznym. Zwłaszcza w Polsce: szacunki OLAF przedstawiają nas w czołówce państw UE, zaraz za Skandynawią i Niemcami. Po drugie, wątpię, aby koncepcja przyjęła się u nas: zważywszy doświadczenia historyczne donoszenie na kolegów nie będzie akceptowane, nawet, jeśli nie będzie nadużywane. Po trzecie, mam istotne zastrzeżenia natury moralnej: upominać trzeba najpierw w cztery oczy, potem przy świadku, a dopiero w dalszej kolejności oficjalnie.

INTEGRITY PACTS

Kolejnym pomysłem KE są „pakty uczciwości”, których celem jest nie tylko kontrola zamówień publicznych, ale i angażowanie społeczeństwa w przebieg procesów (głównie inwestycyjnych) mających temu społeczeństwu służyć, budowanie społeczeństwa obywatelskiego.

Pomysł rozwijany przez KE we współpracy z Amnesty International polega na zaangażowaniu czynników społecznych, organizacji, fundacji i innych NGO-sów do udziału w całym procesie, od przygotowania projektu do jego zakończenia.

Do udziału w pilotażu zgłosiło się 11 państw. Wybrano 17 projektów o łącznej wartości niemal miliard euro. W Polsce pilotażem paktu została objęta duża inwestycja infrastrukturalna: modernizacja ostatniego odcinka „Wiedenki” (kolei Warszawsko-Wiedeńskiej) na linii Częstochowa – Zawiercie o wartości ponad pół miliarda złotych.

Zamawiającym była spółka PKP PLK S.A., wykonawcą ZUE S.A., a inżynierem konsorcjum firm MP-Mosty sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. Na partnera społecznego została wybrana przez KE w drodze konkursu Fundacja im. Stefana Batorego (jako jedyna złożyła ofertę).

Partner społeczny opracował zasady przejrzystości, politykę compliance i zasady ochrony sygnalistów oraz zawarł umowy z wszystkimi uczestnikami inwestycji. Umowy te gwarantowały stronie społecznej bieżący dostęp do wszelkiej dokumentacji, korespondencji stron oraz udział w spotkaniach. Chodziło o to, aby w czasie rzeczywistym patrzeć na ręce wszystkim realizującym inwestycję.

Fundacja im. S. Batorego założyła stronę internetową , na której zamieszczono wiele informacji o przebiegu inwestycji, przykłady stosowanych rozwiązań, a także publikację „Obserwacja zamówień publicznych – poradnik obywatelski”. Publikacja ta określa m. in. „czerwone flagi” dla tego typu projektów, na których powinien koncentrować się monitoring społeczny.

CO BADAĆ NALEŻY

Wymieniono 40 „red flags”, z których 5 dotyczy przygotowania zamówienia, 5 postępowania o udzielenie zamówienia a 30 dotyczy etapu realizacji zamówienia.

Ciekawe, że osoby nie trudniące się na co dzień kontrolą zamówień publicznych po jednym projekcie zrozumiały, gdzie należy szukać nieprawidłowości, a nasze profesjonalne organa kontroli gonią króliczka tam, gdzie go nie ma.

Oto obszary szczególnie podatne na nieprawidłowości zidentyfikowane przez Fundację Stefana Batorego (to obszerny cytat z poradnika):

1. informowanie o konsultacjach społecznych i sposób ich prowadzenia na etapie przygotowania zamówienia;
2. zamówienie i proces przygotowywania studium wykonalności dla projektu;
3. procedowanie wniosków do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i jego uzupełnień;
4. tryb przygotowania dokumentacji przetargowej i jej weryfikacja;
5. sposób publikacji ogłoszenia o zamówieniu i umieszczania informacji na platformie zakupowej;
6. dokonywanie modyfikacji do dokumentacji przetargowej i tryb odpowiadania na pytania wykonawców;
7. powoływanie członków do składu komisji przetargowej;
8. ocena ofert i towarzyszące jej czynności wyjaśniające, np. w zakresie badania rażąco niskiej ceny;
9. odwołania wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO);
10. przebieg i rezultaty zamówienia publicznego na nadzór inwestycyjny nad projektem;
11. przygotowanie dokumentów towarzyszących podpisaniu umowy z wykonawcą;
12. przygotowanie dokumentacji Koncepcji Programowo-Przestrzennej i jej opiniowanie;
13. akceptacja i odrzucanie przygotowanych przez wykonawcę projektów budowlanych;
14. wywieranie presji na przyśpieszenie lub spowolnienie robót;
15. rewizje harmonogramu robót dla całej inwestycji i poszczególnych branż;
16. kolizje z innymi inwestycjami;
17. uzgadnianie zakresu robót z zarządcami pobliskich obiektów infrastrukturalnych;
18. sytuacje wywierania presji na realizację płatności przed wymaganymi prawem postanowieniami kontraktu czy planem finansowym terminami;
19. przypadki powtarzających się, nieregularnych, przyśpieszanych i/lub spowalnianych płatności;
20. sposób wyceny i akceptacji prac dodatkowych i zamiennych;
21. odstępstwa od stawek / kosztów określonych robót w stosunku do pierwotnych wyliczeń wykonawcy lub stawek rynkowych;
22. zmiany postanowień kontraktu z wykonawcą oraz nieprecyzyjne opisy owych zmian (przyczyn, uzasadnień, spodziewanych rezultatów etc.);
23. istotne zmiany umów między wykonawcą a podwykonawcami (oraz dalszymi podwykonawcami);
24. zmiany dotyczące postanowień programu funkcjonalno-użytkowego;
25. odstępstwa od uzgodnionego zakresu robót bez ich potwierdzenia poleceniami zmian;
26. podejmowanie dodatkowych analiz i badań miejsca inwestycji, które mają podważyć lub potwierdzić dane z dokumentacji przetargowej, poświęconych na przykład uwarunkowaniom akustycznym, warunkom geologicznym, ekspertyzie dendrologicznej itd.;
27. rozpoczynanie robót budowlanych bez zakończonych procedur administracyjnych związanych z uzyskiwaniem zgód i zezwoleń;
28. przypadki stosowania substytutów czy zamienników materiałów lub rozwiązań konstrukcyjnych wcześniej zadeklarowanych w ofercie lub w szczegółowych projektach dotyczących określonych robót;
29. przejrzystość prowadzenia korespondencji, komunikacji i negocjacji między stronami zamówienia, w szczególności w związku ze zmianami w kontrakcie, PFU lub innych istotnych elementów zamówienia;
30. powiadomienia stron umowy na temat roszczeń;
31. czas reagowania stron na wzajemne wystąpienia;
32. przyjęcie umowy o dofinansowanie i wnioskowanie o aneksy do niej w przypadku beneficjentów funduszy UE;
33. realizacja ewentualnych robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych;
34. prowadzenie robót wiążących się z istotnym ryzykiem dla środowiska naturalnego;
35. skargi mieszkańców, przedstawicieli samorządu, użytkowników linii kolejowej na sposób realizacji przygotowania i realizacji robót;
36. organizacja pracy inspektorów diagnostów i inspektorów nadzoru w terenie;
37. prowadzenie wewnętrznych i zewnętrznych kontroli i audytów dotyczących projektu;
38. powoływanie członków komisji odbiorowych w kontekście ich przygotowania merytorycznego oraz ewentualnego uwikłania w konflikt interesów;
39. tryb dokonywania odbiorów eksploatacyjnych i odbioru końcowego robót;
40. przestrzeganie zasad bezpieczeństwa (w rozumieniu zdrowia) przez głównych uczestników zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim jego interesariuszom (np. użytkownikom kolei, przewoźnikom).

Powyższe obszary dotyczyły, oczywiście, monitorowanej inwestycji, a więc robót budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i zbuduj”. Przy innych zamówieniach byłyby trochę inne. Przyznajmy jednak: to zupełnie inne podejście od prezentowanego na co dzień przez organa kontroli!

Może należałoby Fundacji Batorego zlecić opracowanie check-listy do profesjonalnej kontroli zamówień publicznych, a nie tylko dla monitoringu społecznego? Fundament już jest.

Wnioski z pilotażu są następujące: „nawet ci obywatele, którzy mają poniekąd silne formalne podstawy, żeby przyglądać się z bliska zamówieniom publicznym (jak na przykład radni samorządowi), nie są bardzo zainteresowani ich monitorowaniem”.

Albo daleko nam do społeczeństwa obywatelskiego, albo na tyle ufamy profesjonalnym służbom zakupowym, że nie uważamy za pożyteczne tracić czas na patrzenie im na ręce. Wolę to drugie wyjaśnienie. Brawo zamawiający! Może organa kontroli też mogłoby przychylić się do takiego wniosku?

Autor: Dariusz KOBA