Prawo zamówień publicznych spuchło nam do monstrualnych rozmiarów. Przeczytać to ze zrozumieniem może jedynie osoba dobrze wykształcona i wysoce doświadczona, a i tak nie znajdzie odpowiedzi na większość praktycznych pytań. Prawnikowi łatwiej zrozumieć znaczenie poszczególnych norm, lecz zwykle nie umie przełożyć tego na ekonomię. Ekonomista nie jest w stanie zrozumieć przepisów. To prawdziwy cud, że większość nabywców publicznych i wykonawców nie będąc ani prawnikami, ani ekonomistami stosuje te przepisy w miarę poprawnie. Szacunek!

KILKA UWAG O ROLI PRAWA

Wszyscy znają koncepcję Best Value Procurement? Profesor Dean Kashiwagi zaobserwował zjawisko: zamawiający opisuje warunki zamówienia – wykonawca nie realizuje go należycie – zamawiający mnoży wymagania i kary – wykonawca ma jeszcze mniejsze szanse na spełnienie tych wymagań… I spirala się rozkręca: zamawiający coraz precyzyjniej mnożą wymagania, których restrykcyjnie przestrzegają co powoduje, że prawdopodobieństwo ich spełnienia przez wykonawcę spada.

Jakość realizowanych zakupów nie rośnie. Rośnie tylko formalizm postępowań, ilość wymaganych kwitów, raportów i stosowanych kar.

Czy nie jest tak z samym prawem? Przez lata zamawiający dopominali się o pełne, jednoznaczne i precyzyjne regulacje. O prawo, które odpowie na każde pytanie, rozwiąże każdy problem, rozstrzygnie każdy dylemat. I nie było odważnego, kto by się temu przeciwstawił i powiedział: to obłęd, droga donikąd.

Po pierwsze, nie jest rolą ustawy rozstrzyganie wszystkich problemów praktycznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Pierwotną rolą prawa jest ochrona swobody dostępu wykonawców do zamówień publicznych. I do tego należy wrócić. Bez żadnej szkody można wyrzucić z ustawy wszelkie dobre rady udzielane zamawiającym oraz przepisy nie służące ochronie praw wykonawców.

Po drugie, nie jest możliwe precyzyjne uregulowanie efektywnych procedur zakupowych. To nie jest postępowanie administracyjne, to jest biznes. Każdy z nas prywatnie poszukuje najlepszych ofert (telewizor, korepetytor, glazurnik itp.) i dobrze wiemy, że kupowanie nie jest proste. Zadziwiające, że w zamówieniach publicznych większość wierzy, że wystarczy ogłosić przetarg, wybrać najtańszą ofertę i zawrzeć ryczałtową umowę. Jeśli kupowanie jest takie proste, to czemu nie postępujemy tak z własnymi pieniędzmi?!

Koniec z ustawą pisaną jak przepis na ciasto: kilo mąki, litr mleka i szczypta soli (nawet w przepisie na ciasto jest „szczypta”, „do smaku” i podobne określenia uznawane w zamówieniach publicznych za nielegalne). Ustawa musi w maksymalnym stopniu posługiwać się pojęciami nieostrymi, umożliwiającymi podejmowanie efektywnych decyzji w zależności od sytuacji, czyli powinna ograniczać się do zasad (poza zakresem wymaganym prawem UE).

Po trzecie, wszelkie próby zmuszania zamawiających do określonego zachowania przepisami prawa spaliły na panewce. Najlepszym przykładem jest przymus kryteriów pozacenowych. Zamawiający znakomicie radzą sobie z obchodzeniem przepisów, których nie akceptują. To po co takie przepisy? Należy usunąć wszystkie regulacje, które – choćby realizowały szlachetne intencje – nie mają wpływu na rzeczywistość. Istnienie takich przepisów jest nie tylko nieskuteczne, ale i demoralizujące. Pokazuje, że można bezkarnie falandyzować prawo.

Jeśli rząd chciałby wesprzeć zamawiających w dokonywaniu efektywnych zamówień, niechaj tworzy poradniki, podręczniki przykłady dobrych praktyk i inną miękką legislację. Dużo takich dokumentów jest dostępne np. na stronie urzędu, acz nie bywają stosowane. Dlaczego? Bo zamawiający się boją. Boją się kontroli, arbitrażu, dziennikarzy, przełożonych. Jednym słowem: są zastraszeni. Są gotowi zrobić wszystko, aby uniknąć choćby podejrzenia o nieuczciwość. I nigdy nie zrobią niczego, co mogłoby sprowokować takie wątpliwości.

Jak to zmienić – nie jest dziś tematem; dziś wystarczy stwierdzić, że przepisami nie da się tego zmienić. A lekarstwo bywa gorsze od choroby. Przejdźmy do konkretów.

PRZESĄDZIĆ CEL USTAWY

Ustawodawca już dużo uczynił w celu przekazania wszystkim, że podstawowym celem Prawa zamówień publicznych jest efektywna realizacja celów społecznych, a nie walka z korupcją. To dobrze, ale wciąż za mało. Zamawiający nadal „koncentrują się na spełnieniu wymogów formalnych zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi”, jak to stwierdził rząd w uzasadnieniu aktualnej ustawy.

Rozumiem, że nie mamy zwyczaju pisać w ustawach preambuły, jednak gdzieś na samym początku ustawy należałoby w końcu napisać coś w stylu: „Prawo zamówień publicznych służy realizacji celów społecznych na najlepszych warunkach rynkowych.”

PRZESĄDZIĆ CYWILISTYCZNY CHARAKTER USTAWY

Na etapie prac nad obecna ustawą pojawiły się głosy, że to regulacja administracyjnoprawna. Myślę, że to jedna z największych porażek: po trzydziestu latach nie mamy tego przesądzone? A to przecież nie jest kwestia doktrynalna, lecz jak najbardziej praktyczna. Ludzie ciągle pytają: gdzie w ustawie jest napisane, że tak można? – co jest pytaniem bezsensownym, jeśli mamy do czynienia z prawem cywilnym.

Trzeba wreszcie stwierdzić to jednoznacznie: „Zamawiający może podejmować działania nie przewidziane ustawą, o ile w sposób nieuzasadniony nie ograniczają one prawa dostępu wykonawców do zamówień.”

TAJEMNICA NAD JAWNOŚCIĄ

Jawność ofert jest posunięta w Polsce do absurdu, co zarzucał nam od zawsze Bank Światowy, a stwierdził ponownie TSUE w orzeczeniu C-54/21:

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel (…) polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały … informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę.”

Kiedy wreszcie zrozumiemy, że jawność nie służy wykonawcom, a zamawiającym. Zaufanie buduje się dzięki zachowaniu tajemnicy ofert, a nie poprzez ich udostępnianie konkurencji. Od kontrolowania zamawiających są ograna kontroli a nie wykonawcy najbardziej interesowni. A czemu jawność służy zamawiającym? To jasne: ściąga z nich odpowiedzialność, umożliwia poprawianie błędów, a nawet zastępuje pracę komisji przetargowej. Tylko przetarg rozstrzygnięty przez KIO jest niepodważalny!

Jest jeszcze może niewielka, ale wpływowa grupa, która spełnia się podważając decyzje zamawiających i zablokuje na pewno moją propozycję. A propozycja ma na celu wprowadzenie domniemania tajemnicy wniosków, ofert oraz innych informacji przekazywanych przez wykonawców.

Art. 18 ust. 3 Pzp mógłby brzmieć np. tak: „Informacje przekazywane przez wykonawców w toku postępowania zawarte w szczególności we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub wyjaśnieniach składanych zamawiającemu nie podlegają udostępnianiu wykonawcom, ani podmiotom trzecim, za wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mających charakteru poufnego.”

Warto byłoby dodać: „Wykonawca korzystający z ochrony informacji poufnych załącza do oferty podlegające ujawnieniu streszczenie poufnej części oferty zawierające charakterystykę zasadniczej treści oferty w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych.”

Szarzej uzasadniałem to w dwóch tekstach opublikowanych w Doradcy: „Przeklęta jawność ofert” i „Tajemnica ponad jawnością”.

USUNĄĆ PRZYMUS STOSOWANIA KRYTERIÓW POZACENOWYCH

Jestem wielkim zwolennikiem kryteriów pozacenowych i nie mniejszym przeciwnikiem przymusu ich stosowania. Wybieranie najtańszych ofert jest największą barierą w dostępie do zamówień publicznych (co wynika z badania przeprowadzonego przez UZP w 2019 roku), często rażącym naruszeniem zasady efektywności (acz nie ściganym przez organa kontroli), czasem urąga logice i przyzwoitości.

To prawda. Jednak podejmowane na przestrzeni lat próby najpierw zachęcania („Nowe podejście do zamówień publicznych” z 2008 roku), a następnie przymuszania (od 2013 roku) zamawiających do wyboru ofert najkorzystniejszych ekonomicznie skończyły się kompletnym fiaskiem. Zamawiający nadal wybierali najtańsze oferty i zaprzestanie przez UZP publikowania danych na ten temat niczego nie zmienia.

Aktualny przepis komentowałem na szkoleniach, jako wycofanie się rządu z ustawowej próby wymuszenia wyboru ofert najkorzystniejszych ekonomicznie. Wszak pozostawiony warunek, pod którym można stosować kryterium ceny jako jedyne („jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia”) jest prosty do spełnienia. Olbrzymia większość OPZ zawiera taki opis.

Wygląda jednak na to, że zamawiający nadal się boją, że ktoś zapyta: a jakie to są główne elementy zamówienia? A dlaczego te? A gdzie są wymagania jakościowe? A dlaczego zamawiający uznał je za wystarczające? Itp., itd. I nie chcą (nie chce im się) na takie pytania odpowiadać. Więc nadal cena ma 60%, nadal stosowane są powszechnie absurdalne kryteria nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania. Jest i śmiesznie i strasznie. A jest to powszechne obchodzenie prawa, czyli demoralizacja i kombinatoryka. Gdyby tak połowę tego zapału z jakim zamawiający stosują pozorne kryteria przenieść na stosowanie kryteriów sensownych w połowie udzielanych zamówień – byłby z tego pożytek. Tyle, że tego nie da się osiągnąć ani prośbą, ani groźbą.

Najwyraźniej jedynym sposobem zaprzestania stosowania sztucznych kryteriów jest likwidacja art. 246 w całości.

WYKREŚLIĆ PRZYMUS BADANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY

To jest jakiś skandal nie-do-wiary co się dzieje w KIO w tym temacie. Jak można zmuszać zamawiającego do odrzucenia taniej oferty? KIO nie może mieć takiej mocy. Tym bardziej konkurencja nie może mieć prawa żądania tego.

Żądanie wyjaśnień musi być suwerennym prawem zamawiającego. Ostatecznie to jego wątpliwości mają być rozwiane. I nic innym do tego. Zamawiający odpowiedzialny za realizację zadania musi mieć możliwość podjęcia ryzyka zawarcia taniej umowy i powinien za to ponosić konsekwencje. Nie tak, jak w przypadku Covec’u, gdy Prezes UZP i p.o. dyrektora GDDKiA położyli głowy, że Chińczycy dadzą radę (mieli prawo), a gdy wykonawca porzucił budowę nie ponieśli żadnych konsekwencji, choćby politycznych. Jedynym możliwym arbitrażem powinien być ten między zamawiającym a wykonawcą, którego wyjaśnienia nie zostały uznane, bo prawa wykonawców muszą być chronione.

Czyli trzeba wykreślić ustępy 2-4 w art. 224. Pamiętamy oczywiście, że to już było i że zamawiający rzadko z tej możliwości korzystali. To jednak było dawno, a lekarstwo okazało się gorsze od choroby.

DOPRECYZOWAĆ ZASADY SZACOWANIA WARTOŚCI ZAMÓWIEŃ

Jak odkręcić skutki najgorszej opinii wydanej kiedykolwiek przez UZP, czyli tej sprzed kilkunastu lat o szacowaniu wartości zamówień? Urząd zmienił zdanie, czemu dał wyraz w komentarzu do ustawy oraz kilku opiniach (o odczynnikach, o żywności).

Dobrze. Problem polega na tym, że to się nie rozeszło, nie przyjęło. Mimo upływu kilku lat ciągle słychać o trzech tożsamościach stosowanych do wszystkich zamówień. Podobnie, ciągle zamawiający zbierają oferty indykatywne (mimo, że UZP wskazał w komentarzu na oszacowanie „samodzielne i bezpośrednie”) i wyciągają średnią (uważając, że dochowali należytej staranności). Na dodatek oszukują siebie, księgowość i szefostwo nie uwzględniając w szacowanej wartości rezerwy na ryzyko zamawiającego.

Tę ostatnią kwestię należałoby uregulować ustawowo, wpisując np.: „Szacowana wartość zamówienia powinna w największym stopniu odpowiadać najbardziej prawdopodobnej wartości świadczeń wykonawcy, w szczególności powinna uwzględniać rezerwę na ryzyko przypisane w umowie zamawiającemu.”

Szarzej o tym było w tekście „Zakaz dzielenia czy nakaz agregacji” w jednym z numerów Doradcy.

UPROŚCIĆ PROCEDURY KRAJOWE

Dobrym przykładem niepotrzebnej, nadmiarowej regulacji wprowadzonej (podobno) na żądanie społeczności zamówieniowej była nowelizacja ustawy dokonana przed jej wejściem w życie w zakresie trybu podstawowego.

Nie wystarczy jednak wrócić do pierwotnego tekstu. Nie wystarczy również wprowadzić zmiany dyskutowane od jakiegoś czasu, np. szerszy zakres negocjacji w wariancie drugim. Moja propozycja, zaszczepiona przez kolegów z OpenNexus to prawdziwe uproszczenie i powrót do standardów rynkowych jednocześnie.

1. Zamówień udziela się po przeprowadzeniu jednego z następujących postępowań:
   1. Zapytanie o informację
   2. Zapytanie o propozycję
   3. Zapytanie o ofertę
2. Zapytanie o informację może służyć do analizy rynku lub stanowić pierwszy etap postępowania o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zamawiający zaprasza co najmniej trzech wykonawców, którzy złożyli informacje najbardziej odpowiadające jego potrzebom do złożenia propozycji lub ofert.
3. Zapytanie o propozycję może być postępowaniem jedno lub wieloetapowym. W takim przypadku po pozyskaniu propozycji zamawiający zaprasza co najmniej trzech wykonawców, którzy złożyli propozycje najbardziej odpowiadające jego potrzebom do złożenia ofert.
4. Zapytanie o ofertę jest postępowaniem jednoetapowym.
5. Po pozyskaniu propozycji lub ofert, które mają być przedmiotem wyboru zamawiający może podjąć negocjacje z nie więcej, niż trzema wykonawcami w celu ulepszenia ich treści. Po negocjacjach zamawiający zaprasza do złożenia ofert dodatkowych wszystkich wykonawców, z którymi prowadził negocjacje.

Zapewne trzeba byłoby dopisać jeszcze kilka kwestii, np. minimalne terminy, ale wierzę, że całość regulacji da się zmieścić na 2-3 stronach.

ZASADA ZAMIAST KLAUZULI WALORYZACYJNEJ

Inflacja jest, oczywiście, jednym z ryzyk zamawiającego. Jednak pisanie klauzuli waloryzacyjnej w ustawie to grube nieporozumienie. To ręczne sterowanie zamówieniami.

Nie ma sensu np. narzucanie częstotliwości waloryzacji (co 12, co 6, a może co 3 miesiące). A przede wszystkim: zamawiający notorycznie obchodzą ten nakaz, czyli tworzą klauzule, które nie ściągają ryzyka inflacji z wykonawców, choć nie są sprzeczne z literą ustawy (trzeba przyznać, że ustawodawca to ułatwił).

Ustawa nie jest miejscem na pisanie klauzuli waloryzacyjnej. W ustawie należy zamieścić jedynie zasadę: „Ryzyko zmiany siły nabywczej pieniądza jest w zasadniczej części ryzykiem zamawiającego.” A ewentualne dobre praktyki (daleko odbiegające od obecnego tekstu ustawy) należy upowszechniać w ramach miękkiej legislacji.

ZASADA ZAMIAST KLAUZUL ZAKAZANYCH I NAKAZANYCH

To samo dotyczy innych klauzul, które w umowach są nakazane lub zakazane. To, po pierwsze, skandal, że takie klauzule musiały się znaleźć w ustawie, bo to wskazuje, że rząd nie ma żadnego wpływu na praktyki zamówieniowe. Po drugie, są to klauzule regulujące drobny wycinek rzeczywistości, wierzchołek góry lodowej. Po trzecie, i tak są nieskuteczne, gdyż zamawiający łatwo je obchodzą (co ustawodawca ułatwia formułką „chyba, że”).

Rozumiem na dodatek, że mają być rozszerzane w miarę identyfikacji nowych praktyk (co nie zostało uczynione, co zdaje się wskazywać, że jest dobrze, a nie jest, a byłby to kolejny przykład ręcznego sterowania).

Zamiast pisać klauzule należy zapisać w ustawie zasady: „Zamawiający z należytą starannością identyfikuje ryzyka związane z realizacją zamówienia i przypisuje je w umowie tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. W szczególności ryzykami zamawiającego są zmiana prawa, zmiana siły nabywczej pieniądza i inne okoliczności niezależne od wykonawcy, z wyjątkiem zobowiązań opartych na zasadzie ryzyka.”

PRZYWRÓCIĆ PROTEST JAKO PIERWSZY ŚRODEK OCHRONY PRAWNEJ

Likwidacja protestów nastąpiła pod hasłem uproszczenia i przyspieszenia postepowań, „bo musimy zdążyć na EURO 2012”. Ile to już lat trwa ogłoszony wtedy stan wyjątkowy? Likwidacja protestów nie jest uproszczeniem, lecz utrudnieniem, a jeśli jest przyspieszeniem, to niewielkim i nie wartym wdrażania z uwagi na wielkie negatywne tego skutki.

Zdecydowaną większość sporów między zamawiającymi i wykonawcami powinno się rozstrzygać na poziomie protestów, bez angażowania KIO. Jest to procedura darmowa i szybka. Rozstrzygnięcia zamawiających nie muszą być „zero-jedynkowe”, lecz wychodzące naprzeciw oczekiwaniom wykonawców w pewnym zakresie. Można byłoby uniknąć większości odwołań, co mogłoby zmniejszyć konfrontacyjny charakter postępowań i charakter relacji zamawiający – wykonawcy.

Osobno uzasadniałem to w tekście „Protest poproszę” w jednym z numerów Doradcy.

ZMIANY W ZAKRESIE KONTROLI

Polscy zamawiający są bardzo kompetentni. Wszędzie spotykam pasjonatów mających wielką wiedzę i umiejętności. Do efektywnego udzielania zamówień brakuje im jedynie motywacji. Stosują zawsze standardowe, nieefektywne rozwiązania dlatego, że się boją. Bo w Polsce udzielanie efektywnych zamówień wiąże się z dużym ryzykiem. To skandal nie-do-wiary.

Boją się przede wszystkim kontroli: „bo kontrola najbardziej lubi przetarg nieograniczony, czepia się kryteriów niewymiernych, a jak wybierzemy ofertę nie najtańszą to czołgają okrutnie”. Obawiam się, że to zasadniczo prawda. A nawet, jeśli nie, to jest to powszechne przekonanie, które paraliżuje zamawiających. I nic się nie zmieni dopóki nie zmienią się zasady kontroli. Dopóki organa kontroli będą się skupiać na formalnej poprawności procedur zakupowych – zamawiający będą się koncentrować na tym samym.

Zmiana podejścia zamawiających jest możliwa wyłącznie na skutek zmiany podejścia kontroli. Jeśli kontrole zaczęłyby się zajmować efektywnością zamówień – zamawiający postaraliby się i o to.
Czy jest możliwa kontrola efektywności i gospodarności zamówień publicznych? Formalnie się odbywa, acz wiemy jak. Mówią, że realnie nie ma na to szans, bo kontrola nie ma takich kompetencji. Jest nawet pogląd, że to lepiej: ostatecznie łatwiej utrzymać porządek w plikach, niż osiągać cele na najlepszych warunkach rynkowych. To prawda. Tylko zamówień żal. Tych projektów odfajkowanych, z których nic nie wynika, tej kasy wydanej bez sensu, a najbardziej tych ludzi zastraszonych podejmujących świadomie głupie decyzje „z ostrożności procesowej”, a jeszcze bardziej młodego pokolenia nieświadomych co to myślą, że to naprawdę, tak ma być, jest dobrze i po co to zmieniać.

Gdyby jednak władza uznała, że tak dalej nie można, że trzeba to zmienić, to odsyłam do mojego artykułu „Sen o kontroli”, w którym zaproponowałem 20-punktową check-listę kontroli efektywności zamówień publicznych.

ZMIANA ROLI PREZESA UZP

Najważniejszą moją propozycją, chyba jedynym światełkiem w tunelu, z którym jestem w stanie jeszcze wiązać jakąkolwiek nadzieję na zmiany w naszym światku zamówień publicznych jest zmiana roli Prezesa UZP. Nie chodzi mi o formalne podporządkowanie go Premierowi, choć i to byłoby wskazane, lecz o uczynienie z Prezesa UZP zwierzchnika wszystkich kupców / nabywców / zamawiaczy.

Na marginesie: może najwyższy czas podjąć propagowaną przez Panią Prezes zmianę nazewnictwa wprowadzonego, zapewne błędnie, ponad trzydzieści lat temu. To, czym się zajmujemy to zakupy publiczne, a zamówienia są udzielane na podstawie zawartej umowy, gdy się wysyła zamówienie / zapotrzebowanie określające co ma wykonawca dostarczyć i kiedy. A my nie jesteśmy ani zamówieniowcami czy zamawiaczami – tylko kupcami lub nabywcami (jeśli ktoś bardzo chciałby się odróżnić od przekupek i przedsiębiorców zajmujących się handlem).

Czy to miałoby oznaczać, że Prezes UZP jest zwierzchnikiem nabywców publicznych, szeroko opisałem w jednym z niedawnych tekstów „Po co nam Urząd Zamówień Publicznych?”

Na łamach DORADCY często publikuję postulaty de lege ferenda. Dopóki mi zależy, dopóki nam nadzieję – będę pracował w zawodzie. Potem odejdę zgorzkniały i zajmę się moim drobiem, z którym łapię coraz lepszy kontakt.

Autor: Dariusz KOBA