Krajowa Izba Odwoławcza kilka razy (zdecydowanie za rzadko) zwracała się z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Czyż TSUE nie orzekał zwykle (zdecydowanie zbyt często) dokładnie wbrew utartej linii orzeczniczej KIO? Wygląda na to, że zapytanie Trybunału jest jedynym sposobem zmiany naszego orzecznictwa i naszej praktyki. Chwała pytającym członkom Izby. Oby było ich więcej.

Oto krótki subiektywny przegląd polskich orzeczeń Trybunału.

WYROK TSUE C-324/14 PARTNER APELSKI DARIUSZ

Prawo UE przyznaje każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia.

Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.

Tymczasem w Polsce kwitło przekonanie, że powołanie się na zdolności podmiotów trzecich ma znaczenie jedynie dla formalnego spełnienia warunków, a udział w realizacji zamówienia nie ma znaczenia lub może ograniczać się do „doradztwa”, „konsultacji” lub „szkolenia”. Po wyroku dużo się zmieniło.

Zgodnie z prawem UE instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem, że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.

Pięknie, od tego czasu obowiązuje zasada, że realizować zamówienie ma ten, kto na wymagane doświadczenie, czyli zupełnie inaczej, niż wcześniej. Z drugiej strony, zasady udziału puz’ów można byłoby rozszerzyć.

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich, jak w postępowaniu głównym, sprzeciwiają się one, aby instytucja zamawiająca po otwarciu ofert złożonych w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, uwzględniła wniosek wykonawcy, który złożył ofertę dotyczącą całego zamówienia o wzięcie pod uwagę jego oferty wyłącznie do celów udzielenia niektórych części tego zamówienia.

Co do zasady zgoda, choć wyobrażam sobie uzasadnione wyjątki (i widziałem je w KIO).

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

Z jednej strony rozumiem, z drugiej – należy jak ognia unikać takiej sytuacji. A tymczasem UZP promuje informowanie o odrzuceniu ofert po aukcji.

W okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie może być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18.

Trochę smutne: nowe prawo już uchwalone i nie może być wykorzystane do interpretacji starego prawa?

WYROK TSUE C 387/14 ESAPROJEKT

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A tymczasem Prawo zamówień publicznych dopuszcza zastąpienie jednego podmiotu udostępniającego zasoby innym. Czyżby wyrok się nie przyjął?

Prawo UE nie dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.

Przez ile lat KIO orzekało, że jak każdy z dwóch wykonawców wykonał raz jedną podobną pracę, to razem wykonali dwie…

Prawo UE nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Przez ile lat KIO orzekało, że każdemu z członków konsorcjum należy się chluba za wykonanie całości zamówienia, choćby palcem w bucie nie kiwnęli (wszak odpowiadali solidarnie).

Prawo UE dopuszcza, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.

Sam dostałem wyrok, że jak wykonawca zdobył doświadczenie na podstawie dwóch odrębnych umów, nie można tego sumować.

WYROK TSUE C 131/16 ARCHUS

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.

Czyż nie wzywany powszechnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nawet próbek?

Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, aby instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.

Tylko Janusz Dolecki przez te wszystkie lata mówił, że uzupełniać i wyjaśniać można jedynie dokumenty pierwotnie złożone.

Prawo UE należy rozumieć w ten sposób, że odwołujący może dążyć do unieważnienia postępowania, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przez ile lat kanonem było, że wykonawca musi wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia, czyli wybrania jego oferty w prowadzonym właśnie postępowaniu i nie może „grać” na jego unieważnienie.

WYROK TSUE C-35/17 SAFEROAD

Pytanie: czy prawo UE zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą i uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.

W ilu komentarzach i wyrokach stało, że po upływie terminu związania ofertą już jej nie ma, przestała istnieć?

WYROK TSUE C 54/21 WODY POLSKIE

Pytanie: Czy wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

• dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom,
• podmiotowe środki dowodowe,
• dane dotyczące osób lub podmiotów udostępniających zasoby,
• podmiotowe środki dowodowe,
• dokumenty wymagane w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów.

A tymczasem wiodącą linią orzeczniczą było odmawianie wykonawcom możliwości utajniania informacji poprzez stawianie im wymagań absurdalnych i niemożliwych do spełnienia. Nie mówiąc już o tym, że odmawiano wykonawcom ochrony innych informacji poufnych, nie spełniających definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. I to wszystko w imię uczciwości i budowy zaufania do zamawiającego.

Natomiast Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, aby instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (pkt 49).

Prawo UE stoi na przeszkodzie praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pełna zgoda, acz w praktyce nikt chyba w Polsce tak nie czynił. Trybunał wykluczył możliwość ochrony tajemnic wykonawców bez badania zasadności ich utajnienia.

Zamawiający musi ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji.

Czyli: zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku wniesienia odwołania na zapowiadane z 5 lub 10 dni odtajnienie, co zalecają uczeni w prawie.

Pytanie: czy kryteria udzielenia zamówienia muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, można interpretować tak, że zezwala ona instytucji zamawiającej na ustanowienie takiego kryterium oceny ofert, jak w niniejszym postępowaniu kryteria »koncepcja opracowania« i »opis sposobu realizacji zamówienia«?

Odpowiedź: zamawiający musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.

Czyli: żadnego „grzebania” po dokumentach konkurentów. Jedynie debrieffing, czyli informacja o zasadniczej treści tych dokumentów. Bo to nie wykonawcy mają mieć możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego, lecz zamawiający ma mieć możliwość weryfikacji informacji przedstawianych przez wykonawców.

Pytanie: czy prawo UE zezwala instytucji zamawiającej na ustanowienie danego kryterium oceny ofert, w szczególności kryterium ocenianego według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej, chociaż już w momencie ustanawiania tego kryterium wiadome jest, że wykonawcy część oferty odnoszącą się do tego kryterium obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa, czemu instytucja zamawiająca się nie sprzeciwia, przez co konkurujący wykonawcy, nie mogąc zweryfikować ofert konkurentów i porównać ich z własnymi ofertami, mogą odnieść wrażenie zupełnej dowolności badania i oceny ofert przez instytucję zamawiającą?

Odpowiedź: prawo UE nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu wśród kryteriów udzielenia zamówienia „koncepcji opracowania” projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia publicznego, oraz „opisu sposobu realizacji” tego zamówienia, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.

Oczywiste jest, że ocena ofert w takich kryteriach nie jest wymierna. I wykonawcy nie będą mieć dostępu do ofert konkurencji, umożliwiającego sprawdzenie zamawiającego.

W przypadku odtajnienia informacji bieg terminu na wniesienie odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.

To piękne.

Autor: Dariusz KOBA

Zamawiający zaplanował w ciągu roku organizację wielu spotkań, szkoleń, konferencji, imprez plenerowych. Były to bardzo różnorodne wydarzenia (spotkania VIP, imprezy masowe) odbywające się w różnych lokalizacjach (różne miasta, różne miejsca) i w różnych datach (nie wszystkie precyzyjnie określone na początku roku). Dla każdego z tych wydarzeń zamawiano odrębnie usługę cateringową o wartości podprogowej. Ponieważ ich łączna wartość w skali roku przekroczyła 130 tys. zł., NIK stwierdził naruszenie prawa zamówień publicznych.

Początkowo myślałem, że trafiliśmy na wyjątkową kontrolerkę, ale nie – wygląda na to, że NIK wziął na cel usługi cateringowe i w całej Polsce gnębi zamawiających zarzutami nieuzasadnionego dzielenia zamówienia na części. Na dodatek potwierdziło to Kolegium NIK, czyli „postępowanie odwoławcze zostało zakończone”.

OPINIA UZP

Nieraz wyrażałem pogląd, że najgorszą opinią wydaną kiedykolwiek przez UZP była ta o szacowaniu wartości zamówień. Trzy tożsamości odnoszące się w równym stopniu do dostaw, usług i robót budowlanych. Tymczasem w dyrektywach mamy jedynie pojęcie podobnych dostaw definiowane jako dostawy produktów o podobnym przeznaczeniu („jeden cel”) realizowane przez jednego wykonawcę („jeden sklep”). Catering jest usługą, więc nie odnosi się do niego zasada podobieństwa.

UZP odwołał swoją opinię w komentarzu do nowej ustawy stwierdzając oczywistą w świetle dyrektyw prawdę:

„Zasada podobieństwa nie dotyczy natomiast usług, o których mowa w art. 30 Pzp. Przepisy Pzp i dyrektywy klasycznej nie nakazują łącznego szacowania podobnych usług. Ustalając wartość zamówienia na usługi, zamawiający odnosi się do konkretnej usługi, którą zamierza nabyć. W przypadku usług łącznemu szacowaniu podlegać będą zatem jednorodne usługi, jeśli zostały lub powinny zostać przewidziane przez zamawiającego.”

Zmiana ta „się nie przyjęła” ani wśród zamawiających, ani w organach kontroli. To, niestety, wina UZP; za słabo ją nagłośniono!

W NIK STARE ZASADY

NIK nadal hołduje potrójnej tożsamości przywołując dodatkowo wyrok NSA z 2017 roku wskazujący cztery cechy:

„Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej".

Zgoda, ale jedynie w odniesieniu do dostaw. Usług podobnych nie trzeba łączyć.

USŁUGI CATERINGOWE, A USŁUGI RESTAURACYJNE

NIK łaskawie dozwala nie łączyć usług cateringowych z restauracyjnymi oraz z dostawą produktów spożywczych. Wynika to z Rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r., które w art. 6 stwierdza:

„usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegające na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających".

Pięknie, nie trzeba łączyć usług cateringowych i restauracyjnych. Pod warunkiem wszak, że na etapie planowania zamówień zostaną one wyraźnie rozdzielone. Jeśli tworząc plan zamówień nie przesądzono, jakie usługi będą świadczone poza lokalem usługodawcy, a jakie w jego lokalu – nie ma podstaw do tego rozróżnienia.

Wniosek: planując wydarzenie np. w hotelu należy od początku nazwać usługę restauracyjną, a nie cateringową, gdyż zaplanowanie usługi cateringowej z góry zakłada możliwość wprowadzenia do obiektu zewnętrznej firmy cateringowej.

Zwykle jest to niemożliwe – co do zasady właściciel sali oferuje wyżywienie własne i nie do pomyślenia jest wprowadzenie innej firmy cateringowej do hotelu. Zdaniem NIK nie jest to oczywiste, a jakakolwiek argumentacja post factum jest nietrafiona. Skoro zamawiający zaplanował usługę cateringową, miał na myśli organizację wydarzenia w miejscu, w którym świadczenie cateringu byłoby możliwe. Jeśli ostatecznie zorganizował wydarzenie w hotelu wykluczającym takie praktyki, nie wpływa to na oszacowanie wartości usług cateringowych, które powinno nastąpić na etapie planowania zamówień. A jeśli już trzeba ją zlecić oddzielnie, to jako część większego zamówienia. Brawo!

Mamy już bardzo dużo unijnych przetargów ogłaszanych przez polskich zamawiających o wartości kilku, kilkunastu lub kilkudziesięciu tysięcy złotych. Dorzućmy do tego setki, tysiące przetargów cateringowych. Obłęd!

Niemniej radzę, aby wyraźnie rozróżniać na etapie planowania usługi cateringowe i restauracyjne, a także dostawy jedzenia.

KTO NAS NAKARMI W HOTELU

Przy okazji NIK nie zgodził się z twierdzeniem, że usługa wynajmu pomieszczeń oraz usługa restauracyjna są niepodzielne, gdyż oferta hotelu obejmuje wyżywienie jako opcję, z której nie trzeba korzystać. To oczywiste: można wynająć sale i „siedzieć o suchym pysku”. Przez godzinę, dwie to oczywiście jest możliwe, ale przy całodziennym wydarzeniu? Wynająć restaurację obok i przepędzić tam uczestników? Zamówić catering na chodniku przed hotelem?

Usługa restauracyjna nie musi towarzyszyć usłudze wynajmu sali – to oczywiste. Ale jeśli chcemy zapewnić uczestnikom jakikolwiek poczęstunek, musimy go zlecić temu hotelowi – to też oczywiste, ale nie dla NIK.

Przedmiotem zarzutów są usługi cateringowe. Pytanie jednak co z usługami restauracyjnymi? Jeśli cateringowe są jednorodne, to restauracyjne też? Gdzie ten restaurator mający swoje lokale w całej Polsce? A jeśli chcemy zaprosić gości jednego dnia do jednej restauracji, a drugiego do innej – tylko dlatego, aby pokazać bogactwo oferty gastronomicznej w Warszawie, to co? Mam sumować? Nigdy się na to nie zgodzę!

SUPER-CATERINGOWIEC

Wracając do cateringu. NIK stwierdził, że nie można wykluczyć, iż znalazłby się jakiś wykonawca zdolny do realizacji wszystkich usług cateringowych w różnych obiektach, różnych miejscach, na różnym poziomie. Ciekawe co to za wykonawca? Przedsiębiorca warszawski, który przygotowane dania rozwiezie po różnych miastach i poda zimne? A może wynajmie sobie kuchnię na miejscu, przywiezie kucharzy i produkty, z których jego kucharze ugotują posiłki? Może będzie jeździł food-truckiem? NIE: zatrudni lokalnych podwykonawców i zgarnie kilkadziesiąt procent marży! Kontrolerka jednoznacznie to zasugerowała!

Polityka zakupowa państwa nakazuje wspieranie małych i średnich przedsiębiorców, a NIK nakazuje poddanie ich roli podwykonawców jakiegoś cwaniaka, który uzyska zamówienie na ogólnopolskie usługi cateringowe dla państwa polskiego! Państwo w państwie!

A jak zrobić postępowanie na wybór wykonawcy? Czy NIK zaleciłby najniższą cenę? Niby jak wybrać takiego super-integratora? Tymczasem najtańsze mięso psy jedzą. Optymalny wybór najkorzystniejszej oferty cateringowej wymaga przeprowadzenie procesu a’la „master chef”. Ciekawe, który chef będzie gotował dania testowe? Może ten cwaniak, który zatrudni potem najtańszych lokalnych restauratorów? Włos się jeży na głowie.

Zdaniem NIK zamawiający nie wykazał, że nie ma jednego podmiotu zdolnego do zrealizowania usług cateringowych w całej Polsce. Ciekawe jak to wykazać? Udowodnić, że nie ma. Podobne zarzuty stawiają organa kontroli w innych zakresach. Np. zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców warunkami udziału w postępowaniu. Wpłynęło, co prawda 6 ofert, ale nie można wykluczyć, że znalazłby się siódmy, któremu uniemożliwiono udział w postępowaniu. Chyba, że zamawiający udowodni, iż nie ma takiego. Dla myślącego człowieka jest oczywiste, że takiego dowodu nie da się przeprowadzić.

Niemniej wniosek praktyczny: niezależnie od wartości zamówienia (również poniżej progów unijnych, gdy nie ma obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań) należy zrobić analizę rynku w celu wykazania, że nie ma zainteresowanych zamówieniem na catering ogólnopolski. Tylko czy publikacja RfI na platformie zakupowej przekona organa kontroli?

A co z argumentem, że są wykonawcy cateringu VIP (porcelana, wykwintne dania, kelnerzy we frakach itp.) i są wykonawcy cateringu masowego. To nie są tożsame zamówienia. To są bardzo różne zamówienia. Catering to nie tylko zapełnienie żołądka. To oprawa wydarzenia, to kunszt kulinarny. Jeśli ktoś tego nie rozumie, to…

KWESTIA PRZEWIDYWALNOŚCI

Większość wydarzeń organizowanych przez zamawiającego jest zaplanowana w horyzoncie roku. Po pierwsze jednak, są wydarzenie niemożliwe do zaplanowania, których, oczywiście, nie należy sumować z planowanymi. Po drugie, samo przewidzenie wydarzenia jest całkowicie niewystarczające do uznania, że wszystkie one stanowią przedmiot jednego zamówienia.

Nawet ta niesławna opinia UZP sprzed wielu lat dotycząca szacowania wartości zamówień stwierdzała:

„Z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający „z góry” przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonaniu kilku zakupów (przeprowadzeniu kilku postępowań o udzielenie zamówienia).”

Łącznie szacować i łącznie zamawiać lub zamawiać jako część większej całości należy te usługi cateringowe, których zakres zamawiający może „z góry” przewidzieć oraz możliwe jest jego jednorazowe udzielenie. Nie wystarczy więc świadomość, że będziemy coś organizować, ani nawet tytuł wydarzenia, czy szacowana liczba uczestników. Zamawiający musi być w stanie udzielić zamówienia obejmującego wszystkie usługi, musi być w stanie opisać przedmiot zamówienia i inne warunki zamówienia wystarczająco precyzyjnie, aby wykonawcy mogli złożyć wiążące oferty.

Tymczasem praca osób organizujących te wydarzenia polega na sukcesywnym ich przygotowywaniu w ciągu roku. Nikt nie ma gotowego planu wszystkich wydarzeń na początku roku w stopniu umożliwiającym jednorazowe udzielenie zamówienia na catering. Gdyby to było przesądzone na początku roku (a raczej w końcówce roku poprzedzającego), cóż robiliby pracownicy zamawiającego przez resztę roku (cały rok)?

Powyższe nie dotyczy, oczywiście, imprez cyklicznych, których zakres i charakter jest określany z góry w dłuższej perspektywie czasowej. W takim przypadku nie ma powodów do odrębnego traktowania każdej z nich.

NIK zaś twierdzi, że samo zgłoszenie do planu usług cateringowych na początku roku przesądza o konieczności ich łącznego oszacowania. Nie i jeszcze raz NIE!

JAKA POZYCJA W PLANIE

Plan zamówień powstaje poprzez sumowanie zapotrzebowań składanych przez poszczególne komórki organizacyjne urzędu. Prawdopodobnie catering jest zgłaszany przez wiele komórek organizacyjnych. Zapotrzebowanie to jest sumowane w jednej pozycji planu zamówień. Zdaniem NIK jest to rozstrzygające dla kwestii oszacowania wartości zamówienia. Nie sposób się z tym zgodzić.

W normalnym świecie jednostką planu są kategorie zakupowe. Catering jest taką kategorią zakupową. Kategoria zakupowa to nie zamówienie. Kategoria zakupowa podlega analizie, w ramach której zamawiający powinien rozstrzygnąć m. in. problem jej podziału na zamówienia.

Nieudolnie stanowi o tym art. 29 ust. 2 Pzp: „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.”

Czytając przepis literalnie mamy „dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia”, czyli masło maślane. Właściwe odczytanie tego przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający nie może dzielić kategorii zakupowej na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Nawet jednak czytając dosłownie, ustawa pozwala dzielić zamówienie na odrębne zamówienia, również w sytuacji, gdy prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy – o ile jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Kluczową jest odpowiedź na pytanie, czy są obiektywne przyczyny podziału kategorii usług cateringowych na odrębne zamówienia? Przyczyn tych jest co niemiara: różny zakres usług, różny poziom usług, różna lokalizacja usług, konieczność wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Co nie może, oczywiście, prowadzić do automatycznego przesądzenia o odrębnym traktowaniu każdego wydarzenia.

Jeśli np. zamawiający organizuje cykl spotkań o podobnym charakterze w jednej lokalizacji – udzielenie jednego zamówienia będzie słusznym wyborem. Jednak dla sumowania różnorodnych usług cateringowych brak jakiegokolwiek uzasadnienia – poza zadowoleniem kontroli. Tymczasem NIK potrafi nadal pisać o dzieleniu zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy. Może już czas zauważyć zmiany prawne?
Wniosek: obawiam się, że kontrole nie rozróżniają kategorii zakupowych i zamówień. Może trzeba w planie zamówień zamieścić odrębne pozycje dla każdego zamówienia na usługę cateringową, która ma stanowić przedmiot odrębnego postępowania, czyli kilkanaście / kilkadziesiąt pozycji dotyczących obsługi cateringowej różnych wydarzeń?

Można bez problemu pozycjami planu uczynić zamówienia, a nie kategorie zakupowe. Niemniej to uwstecznienie, to ciemnogród, to nieprofesjonalne. Ale czego się nie robi dla kontroli.

Wszystkich zainteresowanych problemem szacowania wartości zamówień zapraszam na tegoroczną Letnią Akademię Zamówień Publicznych (jak zawsze ostatni tydzień wakacji, w tym roku w Płocku, info https://koba-consulting.pl/letnia-akademia-zamowien-publicznych-2025).

Autor: Dariusz KOBA

Gdzie szukać nieprawidłowości w zamówieniach publicznych? Wszyscy skupiają się na procedurze udzielenia zamówienia. Zarówno przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jak i korekt finansowych w projektach unijnych, a także stosowane check-listy dotyczą przede wszystkim przetargu. Tymczasem sprawdzać należałoby zupełnie co innego.

DYSCYPLINA FINANSÓW PUBLICZNYCH

W art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (uondfp) olbrzymia większość przesłanek odpowiedzialności odnosi się do dokumentów zamówienia oraz sposobu procedowania postępowania (w polskich realiach: „przetargowania”).

Tylko jedna przesłanka dotyczy dzielenia i łączenia zamówień, czyli ulubionego obszaru kontroli. Z jednej strony to zrozumiałe, gdyż tylko kontrola może wykryć takie naruszenie (pozostałe nieprawidłowości lepiej wykrywają i zwalczają poszkodowani wykonawcy). Z drugiej strony, mamy na tym polu do czynienia z gigantycznymi nadinterpretacjami („trzy tożsamości”), których nie dawało się zwalczać przed KIO, bo spory z organami kontroli nie trafiają do KIO.

Niewielu chyba zauważyło, że UZP wycofał się z niechlubnej opinii o szacowaniu wartości zamówień. Ponadto, z Pzp zniknął zakaz łączenia zamówień, a w uondfp pozostał. Uważam, że zmiana dokonana w Pzp niczego nie zmienia i nadal łączenie jest zakazane – podobnie, jak było zakazane przed wprowadzeniem odpowiedniej normy do Pzp.

Większym skandalem jest formułka „skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy”. To sformułowanie nie pasowało ani do starej, ani do nowej ustawy.

W starej był zakaz dzielenia „w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy”, co dawało możliwość wybronienia się motywami, nawet, jeśli skutkiem było niestosowanie przepisów. W nowej ustawie mamy wyraźne zastrzeżenie: „chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami”, czego nie uwzględnia uondfp. To skandal-nie-do-wiary. Jednak nie o tym ma być ten tekst.

Tylko jeden przypadek naruszenia dotyczy etapu realizacji umowy: „zmiana umowy (…) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych” (ust. 6).

KOREKTY FINANSOWE

Podobną konstrukcję ma taryfikator korekt finansowych w projektach finansowanych z udziałem środków UE. Jedną z przesłanek jest „sztuczny podział zamówienia”, a obok „brak uzasadnienia powodu, dla którego zamówienia nie podzielono na części”, czego nie znajdujemy w uondfp. Ostatni zaś punkt dotyczy „modyfikacji elementów zamówienia określonych w dokumentach zamówienia” (choć trzeba przyznać, że punkt ten jest bardzo rozbudowany).

CHECK-LISTY

Również stosowane w praktyce check-listy koncentrują się na przetargowaniu. Na marginesie: miała powstać wspólna check-lista opracowana przez Komitet ds. kontroli. I nie powstała. To chyba oznacza, że nigdy nie powstanie. Szkoda – chyba, że byłaby wypadkową dotychczas stosowanych list. To może lepiej, że nie powstała.

NIE TU JEST PIES POGRZEBANY

Osobiście uważam, że koncentrowanie się kontroli na przebiegu przetargu nie ma sensu. Dokumentacja postępowania powinna się bronić sama: zamawiający zapewne opublikował ogłoszenie o zamówieniu w odpowiednim miejscu (można rzucić okiem) oraz udostępnił dokumenty zamówienia na stronie internetowej (też tylko rzut okiem).

Gdyby w dokumentach tych było coś naruszającego interesy wykonawców, zapewne któryś z nich złożył odwołanie. Czy warto to sprawdzić? A po co? Jeśli wniesiono odwołanie, to albo zamawiający je uwzględnił i się poprawił, albo nie uwzględnił i sprawa trafiła do KIO, które albo potwierdziło działania zamawiającego, albo nakazało zmiany, co zamawiający prawdopodobnie wykonał. Czyli jest OK. A jeśli nie wniesiono odwołania, to – uwzględniając polskie obyczaje – należy przyjąć, że jest OK.

Po co ktoś miałby naruszać przepisy w trakcie przetargu? Na oczach wykonawców? Narażając się na odpowiedzialność? W imię jakich interesów kontrola miałaby wpierać zamawiającemu, że np. zastosował wygórowane, nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu lub warunki realizacji zamówienia? Jeśli nikt nie kwestionował? Na dodatek: jeśli wpłynęła zapewniająca konkurencję liczba ofert?

Znacznie ciekawsze dla kontroli powinno być to, co działo się przed przetargiem, w szczególności dzielenie zamówień (o czym już było nieraz i zapewne jeszcze będzie) oraz to, co działo się później.

SYGNALIŚCI

Komisja Europejska podejmuje różne działania, mające zapobiegać nieprawidłowościom w zamówieniach publicznych. Jedną z takich inicjatyw są sygnaliści i ich ochrona.

Szczerze mówiąc nie wiedziałem, że pomysł powstał w związku z zamówieniami publicznymi. Po pierwsze, nie wydaje mi się, aby problem korupcji w zamówieniach publicznych był istotnym problemem społecznym. Zwłaszcza w Polsce: szacunki OLAF przedstawiają nas w czołówce państw UE, zaraz za Skandynawią i Niemcami. Po drugie, wątpię, aby koncepcja przyjęła się u nas: zważywszy doświadczenia historyczne donoszenie na kolegów nie będzie akceptowane, nawet, jeśli nie będzie nadużywane. Po trzecie, mam istotne zastrzeżenia natury moralnej: upominać trzeba najpierw w cztery oczy, potem przy świadku, a dopiero w dalszej kolejności oficjalnie.

INTEGRITY PACTS

Kolejnym pomysłem KE są „pakty uczciwości”, których celem jest nie tylko kontrola zamówień publicznych, ale i angażowanie społeczeństwa w przebieg procesów (głównie inwestycyjnych) mających temu społeczeństwu służyć, budowanie społeczeństwa obywatelskiego.

Pomysł rozwijany przez KE we współpracy z Amnesty International polega na zaangażowaniu czynników społecznych, organizacji, fundacji i innych NGO-sów do udziału w całym procesie, od przygotowania projektu do jego zakończenia.

Do udziału w pilotażu zgłosiło się 11 państw. Wybrano 17 projektów o łącznej wartości niemal miliard euro. W Polsce pilotażem paktu została objęta duża inwestycja infrastrukturalna: modernizacja ostatniego odcinka „Wiedenki” (kolei Warszawsko-Wiedeńskiej) na linii Częstochowa – Zawiercie o wartości ponad pół miliarda złotych.

Zamawiającym była spółka PKP PLK S.A., wykonawcą ZUE S.A., a inżynierem konsorcjum firm MP-Mosty sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. Na partnera społecznego została wybrana przez KE w drodze konkursu Fundacja im. Stefana Batorego (jako jedyna złożyła ofertę).

Partner społeczny opracował zasady przejrzystości, politykę compliance i zasady ochrony sygnalistów oraz zawarł umowy z wszystkimi uczestnikami inwestycji. Umowy te gwarantowały stronie społecznej bieżący dostęp do wszelkiej dokumentacji, korespondencji stron oraz udział w spotkaniach. Chodziło o to, aby w czasie rzeczywistym patrzeć na ręce wszystkim realizującym inwestycję.

Fundacja im. S. Batorego założyła stronę internetową , na której zamieszczono wiele informacji o przebiegu inwestycji, przykłady stosowanych rozwiązań, a także publikację „Obserwacja zamówień publicznych – poradnik obywatelski”. Publikacja ta określa m. in. „czerwone flagi” dla tego typu projektów, na których powinien koncentrować się monitoring społeczny.

CO BADAĆ NALEŻY

Wymieniono 40 „red flags”, z których 5 dotyczy przygotowania zamówienia, 5 postępowania o udzielenie zamówienia a 30 dotyczy etapu realizacji zamówienia.

Ciekawe, że osoby nie trudniące się na co dzień kontrolą zamówień publicznych po jednym projekcie zrozumiały, gdzie należy szukać nieprawidłowości, a nasze profesjonalne organa kontroli gonią króliczka tam, gdzie go nie ma.

Oto obszary szczególnie podatne na nieprawidłowości zidentyfikowane przez Fundację Stefana Batorego (to obszerny cytat z poradnika):

1. informowanie o konsultacjach społecznych i sposób ich prowadzenia na etapie przygotowania zamówienia;
2. zamówienie i proces przygotowywania studium wykonalności dla projektu;
3. procedowanie wniosków do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i jego uzupełnień;
4. tryb przygotowania dokumentacji przetargowej i jej weryfikacja;
5. sposób publikacji ogłoszenia o zamówieniu i umieszczania informacji na platformie zakupowej;
6. dokonywanie modyfikacji do dokumentacji przetargowej i tryb odpowiadania na pytania wykonawców;
7. powoływanie członków do składu komisji przetargowej;
8. ocena ofert i towarzyszące jej czynności wyjaśniające, np. w zakresie badania rażąco niskiej ceny;
9. odwołania wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO);
10. przebieg i rezultaty zamówienia publicznego na nadzór inwestycyjny nad projektem;
11. przygotowanie dokumentów towarzyszących podpisaniu umowy z wykonawcą;
12. przygotowanie dokumentacji Koncepcji Programowo-Przestrzennej i jej opiniowanie;
13. akceptacja i odrzucanie przygotowanych przez wykonawcę projektów budowlanych;
14. wywieranie presji na przyśpieszenie lub spowolnienie robót;
15. rewizje harmonogramu robót dla całej inwestycji i poszczególnych branż;
16. kolizje z innymi inwestycjami;
17. uzgadnianie zakresu robót z zarządcami pobliskich obiektów infrastrukturalnych;
18. sytuacje wywierania presji na realizację płatności przed wymaganymi prawem postanowieniami kontraktu czy planem finansowym terminami;
19. przypadki powtarzających się, nieregularnych, przyśpieszanych i/lub spowalnianych płatności;
20. sposób wyceny i akceptacji prac dodatkowych i zamiennych;
21. odstępstwa od stawek / kosztów określonych robót w stosunku do pierwotnych wyliczeń wykonawcy lub stawek rynkowych;
22. zmiany postanowień kontraktu z wykonawcą oraz nieprecyzyjne opisy owych zmian (przyczyn, uzasadnień, spodziewanych rezultatów etc.);
23. istotne zmiany umów między wykonawcą a podwykonawcami (oraz dalszymi podwykonawcami);
24. zmiany dotyczące postanowień programu funkcjonalno-użytkowego;
25. odstępstwa od uzgodnionego zakresu robót bez ich potwierdzenia poleceniami zmian;
26. podejmowanie dodatkowych analiz i badań miejsca inwestycji, które mają podważyć lub potwierdzić dane z dokumentacji przetargowej, poświęconych na przykład uwarunkowaniom akustycznym, warunkom geologicznym, ekspertyzie dendrologicznej itd.;
27. rozpoczynanie robót budowlanych bez zakończonych procedur administracyjnych związanych z uzyskiwaniem zgód i zezwoleń;
28. przypadki stosowania substytutów czy zamienników materiałów lub rozwiązań konstrukcyjnych wcześniej zadeklarowanych w ofercie lub w szczegółowych projektach dotyczących określonych robót;
29. przejrzystość prowadzenia korespondencji, komunikacji i negocjacji między stronami zamówienia, w szczególności w związku ze zmianami w kontrakcie, PFU lub innych istotnych elementów zamówienia;
30. powiadomienia stron umowy na temat roszczeń;
31. czas reagowania stron na wzajemne wystąpienia;
32. przyjęcie umowy o dofinansowanie i wnioskowanie o aneksy do niej w przypadku beneficjentów funduszy UE;
33. realizacja ewentualnych robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych;
34. prowadzenie robót wiążących się z istotnym ryzykiem dla środowiska naturalnego;
35. skargi mieszkańców, przedstawicieli samorządu, użytkowników linii kolejowej na sposób realizacji przygotowania i realizacji robót;
36. organizacja pracy inspektorów diagnostów i inspektorów nadzoru w terenie;
37. prowadzenie wewnętrznych i zewnętrznych kontroli i audytów dotyczących projektu;
38. powoływanie członków komisji odbiorowych w kontekście ich przygotowania merytorycznego oraz ewentualnego uwikłania w konflikt interesów;
39. tryb dokonywania odbiorów eksploatacyjnych i odbioru końcowego robót;
40. przestrzeganie zasad bezpieczeństwa (w rozumieniu zdrowia) przez głównych uczestników zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim jego interesariuszom (np. użytkownikom kolei, przewoźnikom).

Powyższe obszary dotyczyły, oczywiście, monitorowanej inwestycji, a więc robót budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i zbuduj”. Przy innych zamówieniach byłyby trochę inne. Przyznajmy jednak: to zupełnie inne podejście od prezentowanego na co dzień przez organa kontroli!

Może należałoby Fundacji Batorego zlecić opracowanie check-listy do profesjonalnej kontroli zamówień publicznych, a nie tylko dla monitoringu społecznego? Fundament już jest.

Wnioski z pilotażu są następujące: „nawet ci obywatele, którzy mają poniekąd silne formalne podstawy, żeby przyglądać się z bliska zamówieniom publicznym (jak na przykład radni samorządowi), nie są bardzo zainteresowani ich monitorowaniem”.

Albo daleko nam do społeczeństwa obywatelskiego, albo na tyle ufamy profesjonalnym służbom zakupowym, że nie uważamy za pożyteczne tracić czas na patrzenie im na ręce. Wolę to drugie wyjaśnienie. Brawo zamawiający! Może organa kontroli też mogłoby przychylić się do takiego wniosku?

Autor: Dariusz KOBA