Wt Lip 1

Czytany: 3 razy

To dobrze, że wykonawca może zaangażować do realizacji zamówienia potencjał wielu podmiotów. Słusznie, że może w ten sposób spełnić warunki. Problem w tym, aby nie dopuścić do fikcji dysponowania oraz posiąść nowe kompetencje.

JAK BYŁO

Zacznijmy od tego, że przez wiele lat obowiązywała interpretacja o konieczności samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Problem był dyskutowany od zarania, czyli od połowy lat dziewięćdziesiątych i kończył się stwierdzeniem: skoro podwykonawcy nie są badani pod kątem przesłanek wykluczenia, nie można ich uwzględniać przy spełnianiu warunków, gdyż prowadziłoby to do obchodzenia przepisów dotyczących wykluczenia.

Co do zasady wykonawca mógł realizować zamówienie przy udziale podwykonawców, jednak musiał samodzielnie lub w ramach konsorcjum spełnić warunki udziału.

Co do zasady, gdyż wyjątkiem była kluczowa część zamówienia, co do której wyłączaliśmy, zgodnie z zasadami wpojonymi nam przez Bank Światowy, możliwość wykonania przez podwykonawców. Aż do pierwszej kontroli nasłanej przez KE. Kontrolująca Polskę Greczynka stwierdziła, ze to rażące naruszenie zasad, które będzie skutkować olbrzymimi korektami. Strona polska, zamiast się postawić, położyła uszy po sobie, przeprosiła, sumiennie obiecała, że takich naruszeń już nie będzie. I przez lata tego się należało trzymać pod karą pręgieża.

W międzyczasie wpisano tę zasadę do dyrektyw i od lat obowiązuje w prawie polskim. Czyli było dobrze, a rażącą niekompetencją wykazała się przedstawicielka KE.

Potem (wiele lat po pierwszych orzeczeniach ETS w tej sprawie: C-389/92 Ballast, C-176/9 Holst Italia, C-314/01 Siemens Telekom) wprowadzono do Pzp prawo polegania na zasobach podmiotów trzecich. I zaczął się cyrk. Najsprytniejsi wykonawcy rozpierzchli się po świecie i nawieźli całe walizki referencji od zapoznanych firm. I zaczęli mini udowadniać swoje kompetencje w każdym zakresie. I KIO było odporne na argumenty, że to fikcja, oszustwo i draństwo. Wtedy zrodził się pogląd, że spełnianie warunków to jedno, a wykonanie zamówienia to drugie.

GŁUPOTA W CZYSTEJ POSTACI

Chodzi oczywiście o warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy. Nie ma większych problemów z udostępnianiem sprzętu, personelu, czy pieniędzy. Choć i w tym zakresie widujemy oszustwa i puste obietnice. Jeśli wykonawca chce ukryć, że nie posiada jakiegoś sprzętu, o czym konkurencja wie – najprościej wskazać, go jako udostępnianego przez kogoś, kogo prześwietlić będzie trudno. Największym problemem jednak było i pozostaje „udostępnianie doświadczenia”.

Wreszcie, po latach degrengolady, wprowadzono zasadę, że realizować zamówienie może ten, kto ma doświadczenie, a zobowiązania do wsparcia, konsultacji czy przeszkolenia należy wsadzić tam, gdzie ich wystawcy mają zamówienia publiczne i publicznych zamawiających.

Fikcja została ograniczona. Po drodze różne były zasady dowodzenia rzeczywistego dostępu do zasobów. Najpierw wystarczało krótkie zobowiązanie określające rodzaj zasobu, sposób i okres udostępniania oraz podstawę prawną tego. Ktoś wymyślił i propagował paskudny jednostronicowy wzór takiego oświadczenia, które miało po dwie linijki kropek do wypełnienia, a które zawierało mniej więcej tyle: „W związku z postępowaniem … zobowiązuję się do udostępnienia mojego doświadczenia zdobytego na projektach … wykonawcy … poprzez wsparcie, konsultacje i szkolenia personelu przez cały okres realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej.”

I to, o zgrozo, przechodziło w KIO jako wiarygodny dowód dysponowania cudzym doświadczeniem.

Później zmieniono rozporządzenie w sprawie dokumentów podmiotowych, które przewidywało możliwość żądania nie oświadczenia, ale dokumentów potwierdzających powyższe. Było lepiej, zamawiający, który chciał walczyć z fikcja udostępniania mógł żądać czegoś więcej, niż puste oświadczenie. Niestety, wprowadzając zasadę, że realizować zamówienie może ten, kto posiada doświadczenie, ustawodawca wrócił do pojęcia „oświadczenie” (zamiast „dokumenty”), co stało się przyczyną powrotu do krótkich, nic nie mówiących oświadczeń określających „w szczególności:

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”

Z jednej strony, jest lepiej z powodu punktu 3), z drugiej, to ciągle mało, aby być spokojnym co do rzeczywistego udziału puz’a. A właściwie: najpoważniejszym problemem jest to, że wykonawcy posługują się w ramach punktu 3) sformułowaniem „wykona roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą” co nadal jest pustym i najczęściej nieprawdziwym sformułowaniem.

Generalny wykonawca najchętniej chciałby uczestniczyć i uczestniczy w realizacji tej części umowy, tylko z oświadczenia nie wiadomo w jakim zakresie, a na etapie realizacji nikt się nie przejmuje, że przebiega ona inaczej, niż to oferował wykonawca. Przynajmniej dopóki idzie dobrze.

A czy generalny wykonawca zdobywa w ten sposób doświadczenie w zakresie, który ma być, zgodnie ze złożoną ofertą, wykonany przez puz’a? O tym dalej.

ZASADY FORMUŁOWANIA WARUNKÓW

Warunki dotyczące doświadczenie wykonawców bywają w starej UE formułowane podobnie do starego przepisu polskiej ustawy: wykonawca powinien wykazać, że posiada doświadczenie niezbędne go należytej realizacji zamówienia. Ewentualnie: wykonał co najmniej dwa podobne zamówienia. I to wszystko. Zamawiający nie precyzuje warunku, w szczególności nie definiuje podobnego zamówienia. W ten sposób nie tylko zamawiający uzyskuje ograniczoną swobodę w ocenie doświadczenia wykonawcy, ale przede wszystkim wykonawca otrzymuje swobodę w doborze sposobu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia.

Polska ustawa wyraźnie dopuszcza takie formułowanie warunków. Wszak najważniejsza zasada wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp stwierdza: zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Pojęcie „minimalnych poziomów zdolności” odpowiada naszemu sposobowi formułowania warunków w sposób precyzyjny, wymierny, możliwy do oceny przez najważniejszego w zamówieniach publicznych decydenta: mr Excell. Sformułowanie „w szczególności” natomiast wprowadza tzw. listę indykatywną. To, co jest wskazane po tej frazie jest przykładem pozytywnym (tak na pewno można), lecz nie wyczerpującym (można również inaczej). UZP w Informatorze 2/2013 (sprzed 12 lat) opisał to w następujący sposób:

„f. Ustawa Pzp jak i dyrektywa klasyczna nie wymaga, by kryteria weryfikacji i minimalne zdolności wskazane w opisie sposobu oceny spełniania warunków musiały zostać wyrażone liczbowo, mogą one mieć zatem charakter przesłanek lub wytycznych, które zamawiający przyjmuje przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach złożonych przez wykonawcę”.

Czytając ten teks należy pamiętać, że w onym czasie UZP twierdził, iż warunki udziału w postępowaniu są określone w ustawie (zgoda), a zadaniem zamawiającego jest opisanie sposobu oceny ich spełniania (brak zgody). Zostawiając w tym momencie na boku frazeologię (warunki, czy opis sposobu ich oceny), UZP stwierdził jednoznacznie, że wymagania określane przez zamawiającego nie muszą być wyrażane liczbowo, lecz mogą mieć charakter „przesłanek lub wytycznych”, które zamawiający przyjmie przy weryfikacji podmiotowych środków dowodowych.

To się, niestety, nie przyjęło i zarówno wtedy, jak i dziś panuje przekonanie, że jedynym legalnym sposobem formułowania warunków jest ich sprecyzowanie w postaci minimalnych poziomów zdolności, aby również małpa zasiadająca w komisji przetargowej mogła podjąć tę samą decyzję co mędrzec.

WARUNEK DOŚWIADCZENIA

W konsekwencji zamawiający stawiają warunki dotyczące doświadczenia najczęściej w ten sposób:

W ciągu ostatnich … (zwykle 3 w przypadku dostaw i usług i 5 w przypadku robót budowlanych) lat wykonał należycie co najmniej (najczęściej 2) zamówienia podobne, po czym następuje precyzyjna definicja zamówienia podobnego: o zakresie A,B i C wartości X, w technologii Y (lub podobnie). Jakie to ma skutki?

Weźmy pod uwagę najprostszy element definicji, czyli wartość. Wykonawca musi wykazać dwa zamówienia o wartości np. 100. Jeśli wykonawca wykonał jedno zamówienie o wartości 200 oraz dziesięć o wartości 95 – nie spełnia warunku. Nie może złożyć oferty, a jak złoży – zostanie wykluczony jako niewiarygodny. Czy jakiś normalny, rozsądny człowiek, nawet jeśli wcześniej założy sobie, że podobne powinno mieć wartość 100, odrzuciłby konkurencyjną ofertę tylko dlatego, że wykonawca wykazał 1x200+5x95? Nigdy!!! To dlaczego to robimy? Bo tak stało w warunkach zamówienia. Rozumiem. Tylko dlaczego te warunki są tak napisane? Przecież nie muszą.

To co musi zrobić wykonawca? Musi poszukać partnera, którego zaprosi do wspólnego udziału w postępowaniu, czy to jako członka konsorcjum, czy podmiotu udostepniającego zasoby (puz). Znalazł kolegę, który podobnie: wykonał jedno zamówienia spełniające warunek i wiele podobnych, choć niższej wartości. Czy razem mogą wygrać? Nie! Bo doświadczenia się w ten sposób nie sumuje.

Starsi pamiętają zapewne, że przez lata KIO uparcie orzekało, że 1+1=2, co w matematyce jest prawdą. Jednak, wziąwszy pod uwagę istotę warunków, było bez sensu.

Skoro zamawiający żąda dwóch zamówień, to dlatego, że raz mogło się udać (co potwierdziła Izba w jednym z moich ulubionych orzeczeń). Słusznie. Pierwszy dom buduje się dla wroga, drugi dla (są różne wersje), a dopiero trzeci dla siebie. Trzeba dwa razy przekonać się o tym jak nie należy czynić i za trzecim razem wychodzi dobrze. To rozsądne podejście, choć nieobowiązkowe. Zamawiający przecież nie musi wymagać doświadczenia wykonawcy, może np. poprzestać na doświadczeniu personelu (co czasem robimy).

Po latach, jak zwykle na skutek orzeczenia TSUE C 387/14 ESAPROJEKT, KIO musiało zmienić linię przyjmując, że dwóch wykonawców, którzy wykonali po jednym zamówieniu (niezależnie od tego czy są członkami konsorcjum, czy wykonawca i puz) nie spełnia warunku wykonania dwóch zamówień (słusznie). Tylko co w tej sytuacji ma zrobić nasz wykonawca?

Musi znaleźć partnera, który wykaże dwa zamówienia o wartości 100 i uczynić go członkiem konsorcjum lub puz’em. Taka oferta może być wybrana. Nasz wykonawca nie załączy nawet swoich referencji, a jak załączy, to nie będą one brane pod uwagę przy badaniu oferty. Wszystko będzie się opierało na doświadczeniu tego drugiego. Co w takim razie może robić nasz wykonawca nie spełniający warunku? Parzyć kawę i nosić teczkę za kolegą? Co do zasady, nie może uczestniczyć w realizacji zamówienia.

W przypadku konsorcjum to jeszcze jakoś wygląda, ale w przypadku puz? Oferent ma całość zamówienia wykonać przy pomocy podwykonawcy? To jaki z niego (generalny) wykonawca?

INNE WARUNKI

Jak to zmienić? Nawet, jeśli formułować warunki jako minimalne poziomy zdolności, należy to robić inaczej. Propagujemy to z Januszem Doleckim już kilkanaście lat. Zamiast rzeźbić kompleksową definicję zamówienia podobnego (mam wrażenie, że niektórzy robią na tym doktoraty), należy wybrać najważniejsze elementy zamówienia i na każdym z nich postawić odrębny warunek. Zamiast „wykonał dwa zamówienia A+B+C” napisać „wykonał dwa zamówienia A, dwa zamówienia B i dwa zamówienia C”.

Przykład:

W przypadku budowy obiektu – wykonawca musi wykazać, że wykonał:

dwa wykopy o objętości min. a m3 poniżej poziomu wody gruntowej
dwie ścianki szczelne o wymiarach bxc
wykonał dwie konstrukcje z betonu sprężonego o długości min. d
itd.
zarządzał budową o wartości / zakresie / z udziałem min. f podwykonawców

Należy zastrzec, że kluczową część zamówienia wykonawca musi wykazać i wykonać sam. A jaki warunek z powyższych jest kluczowy? To oczywiste: 5) – zarządzanie budową. Oferent może nie mieć żadnego doświadczenia w osobistym wykonywaniu wykopów, ścianek szczelnych, czy belek betonowych. To i tak robią zwykle wyspecjalizowani podwykonawcy. Ważne, aby (generalny) wykonawca miał doświadczenie w zarządzaniu dużą budową, niekoniecznie podobną do przedmiotu zamówienia. Ostatecznie to problemy w zarządzaniu budową, a nie problemy techniczne są najczęstszym powodem opóźnień, a nawet rozstania się stron.

Przy takim sformułowaniu warunku wiadomo do czego służą puz’y. Mają wnieść swoje branżowe doświadczenie. Podobnie przy konsorcjum: niech wspólnie ubiegają się wykonawcy, którzy łącznie wykazują zdolności techniczne. Czyli 2xA+2xB+2xC spełniają warunki, a 1xA+B+C i 1xA+B+C nie spełniają warunku.

Takie formułowanie warunków poszerza konkurencję, promuje łączenie potencjałów i pozwala rozwijać się wykonawcom.

NOWE DOŚWIADCZENIA

Jak wspomniałem, przy kompleksowym warunku, którego wykonawca nie spełnia, nie powinien on brać udziału w realizacji zamówienia. Problem: w jaki sposób wykonawca ma zdobywać nowe kompetencje, poszerzać zakres działalności?

Może, oczywiście brać realny udział w realizacji zamówienia, acz pod nadzorem lub z wiodącą rolą tego, kto ma doświadczenie. Powinno to być odpowiednio opisane w umowie konsorcjum i odpowiednio realizowane, wszak referencje potwierdzają stan faktyczny, a nie prawny. Generalny wykonawca może w ten sposób budować swoje kompetencje w zakresie specjalistycznych elementów zamówienia.

Dodajmy, że po wprowadzeniu zasady, iż każdy może powołać się na doświadczenie w zakresie, w którym realnie uczestniczył, KIO zaczęło przeginać w druga stronę. Najpierw przez lata orzekało, że chluba za wykonanie całości zamówienia należy się każdemu z konsorcjantów - wszak wszyscy odpowiadali solidarnie (tak, jakby bank przez solidarną odpowiedzialność nauczył się np. budować linie kolejowe – pierwowzór konsorcjum).

Później, po wyroku TSUE C 387/14 ESAPROJEKT wszystko się odmieniło: wykonawca może powołać się jedynie na zakres, który sam realizował, bez pomocy podwykonawców. Jakiś obłęd: oba poglądy są gruntownie fałszywe. I orzeczenie TSUE nie daje podstaw do takiej interpretacji trybunał powiedział jedynie, że prawo UE nie dopuszcza, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

„Faktycznie i konkretnie” nie oznacza „samodzielnie”. W ten sposób należałoby uznać, że żadna firma nie ma doświadczenia w jakiejkolwiek większej budowie, gdyż realizuje ją przy pomocy kilkunastu, -dziesięciu, a nawet -set podwykonawców. A to dopiero jest wezwanie.

W przypadku konsorcjów wiadomo, że zdobywany przez nich zakres doświadczenia zależy od sposobu sformułowania umowy konsorcjum. Jeśli dzielą się pracą, każdy zdobywa referencje jedynie w swoim zakresie. Jeśli faktycznie i konkretnie uczestniczą w realizacji całości, mogą liczyć na referencja za całość.

A jak jest w przypadku puz’ów? Czy z samego faktu, że są podwykonawcami wynika, że generalny wykonawca zdobywa doświadczenie w zakresie realizowanych przez nich prac? Przecież nie. To zależy, czy faktycznie i konkretnie uczestniczą w ich realizacji.

I tego mi brakuje w zobowiązaniach do oddania zasobów. To może być określone również w umowie podwykonawczej, ale wydaje mi się, że mało kto zwraca na to uwagę. Potem zamawiający podpisuje referencje w treści podsuniętej przez generalnego wykonawcę nie zastanawiając się, czy nie poświadcza nieprawdy. A duże firmy „kanibalizują” małe. W świecie zamówień mających służyć rozwojowi MŚP.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Wt Lip 1

Czytany: 4 razy

Krajowa Izba Odwoławcza kilka razy (zdecydowanie za rzadko) zwracała się z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Czyż TSUE nie orzekał zwykle (zdecydowanie zbyt często) dokładnie wbrew utartej linii orzeczniczej KIO? Wygląda na to, że zapytanie Trybunału jest jedynym sposobem zmiany naszego orzecznictwa i naszej praktyki. Chwała pytającym członkom Izby. Oby było ich więcej.

Oto krótki subiektywny przegląd polskich orzeczeń Trybunału.

WYROK TSUE C-324/14 PARTNER APELSKI DARIUSZ

Prawo UE przyznaje każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia.

Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.

Tymczasem w Polsce kwitło przekonanie, że powołanie się na zdolności podmiotów trzecich ma znaczenie jedynie dla formalnego spełnienia warunków, a udział w realizacji zamówienia nie ma znaczenia lub może ograniczać się do „doradztwa”, „konsultacji” lub „szkolenia”. Po wyroku dużo się zmieniło.

Zgodnie z prawem UE instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem, że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.

Pięknie, od tego czasu obowiązuje zasada, że realizować zamówienie ma ten, kto na wymagane doświadczenie, czyli zupełnie inaczej, niż wcześniej. Z drugiej strony, zasady udziału puz’ów można byłoby rozszerzyć.

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich, jak w postępowaniu głównym, sprzeciwiają się one, aby instytucja zamawiająca po otwarciu ofert złożonych w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, uwzględniła wniosek wykonawcy, który złożył ofertę dotyczącą całego zamówienia o wzięcie pod uwagę jego oferty wyłącznie do celów udzielenia niektórych części tego zamówienia.

Co do zasady zgoda, choć wyobrażam sobie uzasadnione wyjątki (i widziałem je w KIO).

Prawo UE należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

Z jednej strony rozumiem, z drugiej – należy jak ognia unikać takiej sytuacji. A tymczasem UZP promuje informowanie o odrzuceniu ofert po aukcji.

W okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie może być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18.

Trochę smutne: nowe prawo już uchwalone i nie może być wykorzystane do interpretacji starego prawa?

WYROK TSUE C 387/14 ESAPROJEKT

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A tymczasem Prawo zamówień publicznych dopuszcza zastąpienie jednego podmiotu udostępniającego zasoby innym. Czyżby wyrok się nie przyjął?

Prawo UE nie dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.

Przez ile lat KIO orzekało, że jak każdy z dwóch wykonawców wykonał raz jedną podobną pracę, to razem wykonali dwie…

Prawo UE nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Przez ile lat KIO orzekało, że każdemu z członków konsorcjum należy się chluba za wykonanie całości zamówienia, choćby palcem w bucie nie kiwnęli (wszak odpowiadali solidarnie).

Prawo UE dopuszcza, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.

Sam dostałem wyrok, że jak wykonawca zdobył doświadczenie na podstawie dwóch odrębnych umów, nie można tego sumować.

WYROK TSUE C 131/16 ARCHUS

Prawo UE stoi na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.

Czyż nie wzywany powszechnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nawet próbek?

Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, aby instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.

Tylko Janusz Dolecki przez te wszystkie lata mówił, że uzupełniać i wyjaśniać można jedynie dokumenty pierwotnie złożone.

Prawo UE należy rozumieć w ten sposób, że odwołujący może dążyć do unieważnienia postępowania, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przez ile lat kanonem było, że wykonawca musi wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia, czyli wybrania jego oferty w prowadzonym właśnie postępowaniu i nie może „grać” na jego unieważnienie.

WYROK TSUE C-35/17 SAFEROAD

Pytanie: czy prawo UE zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą i uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.

W ilu komentarzach i wyrokach stało, że po upływie terminu związania ofertą już jej nie ma, przestała istnieć?

WYROK TSUE C 54/21 WODY POLSKIE

Pytanie: Czy wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom,
podmiotowe środki dowodowe,
dane dotyczące osób lub podmiotów udostępniających zasoby,
podmiotowe środki dowodowe,
dokumenty wymagane w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej?

Odpowiedź: prawo UE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów.

A tymczasem wiodącą linią orzeczniczą było odmawianie wykonawcom możliwości utajniania informacji poprzez stawianie im wymagań absurdalnych i niemożliwych do spełnienia. Nie mówiąc już o tym, że odmawiano wykonawcom ochrony innych informacji poufnych, nie spełniających definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. I to wszystko w imię uczciwości i budowy zaufania do zamawiającego.

Natomiast Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, aby instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (pkt 49).

Prawo UE stoi na przeszkodzie praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pełna zgoda, acz w praktyce nikt chyba w Polsce tak nie czynił. Trybunał wykluczył możliwość ochrony tajemnic wykonawców bez badania zasadności ich utajnienia.

Zamawiający musi ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji.

Czyli: zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku wniesienia odwołania na zapowiadane z 5 lub 10 dni odtajnienie, co zalecają uczeni w prawie.

Pytanie: czy kryteria udzielenia zamówienia muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, można interpretować tak, że zezwala ona instytucji zamawiającej na ustanowienie takiego kryterium oceny ofert, jak w niniejszym postępowaniu kryteria »koncepcja opracowania« i »opis sposobu realizacji zamówienia«?

Odpowiedź: zamawiający musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.

Czyli: żadnego „grzebania” po dokumentach konkurentów. Jedynie debrieffing, czyli informacja o zasadniczej treści tych dokumentów. Bo to nie wykonawcy mają mieć możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego, lecz zamawiający ma mieć możliwość weryfikacji informacji przedstawianych przez wykonawców.

Pytanie: czy prawo UE zezwala instytucji zamawiającej na ustanowienie danego kryterium oceny ofert, w szczególności kryterium ocenianego według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej, chociaż już w momencie ustanawiania tego kryterium wiadome jest, że wykonawcy część oferty odnoszącą się do tego kryterium obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa, czemu instytucja zamawiająca się nie sprzeciwia, przez co konkurujący wykonawcy, nie mogąc zweryfikować ofert konkurentów i porównać ich z własnymi ofertami, mogą odnieść wrażenie zupełnej dowolności badania i oceny ofert przez instytucję zamawiającą?

Odpowiedź: prawo UE nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu wśród kryteriów udzielenia zamówienia „koncepcji opracowania” projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia publicznego, oraz „opisu sposobu realizacji” tego zamówienia, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.

Oczywiste jest, że ocena ofert w takich kryteriach nie jest wymierna. I wykonawcy nie będą mieć dostępu do ofert konkurencji, umożliwiającego sprawdzenie zamawiającego.

W przypadku odtajnienia informacji bieg terminu na wniesienie odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.

To piękne.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Wt Lip 1

Czytany: 7 razy

W pogoni za zdrowym rozsądkiem, czyli łączenie i dzielenie zamówień wg NIK

Zamawiający zaplanował w ciągu roku organizację wielu spotkań, szkoleń, konferencji, imprez plenerowych. Były to bardzo różnorodne wydarzenia (spotkania VIP, imprezy masowe) odbywające się w różnych lokalizacjach (różne miasta, różne miejsca) i w różnych datach (nie wszystkie precyzyjnie określone na początku roku). Dla każdego z tych wydarzeń zamawiano odrębnie usługę cateringową o wartości podprogowej. Ponieważ ich łączna wartość w skali roku przekroczyła 130 tys. zł., NIK stwierdził naruszenie prawa zamówień publicznych.

Początkowo myślałem, że trafiliśmy na wyjątkową kontrolerkę, ale nie – wygląda na to, że NIK wziął na cel usługi cateringowe i w całej Polsce gnębi zamawiających zarzutami nieuzasadnionego dzielenia zamówienia na części. Na dodatek potwierdziło to Kolegium NIK, czyli „postępowanie odwoławcze zostało zakończone”.

OPINIA UZP

Nieraz wyrażałem pogląd, że najgorszą opinią wydaną kiedykolwiek przez UZP była ta o szacowaniu wartości zamówień. Trzy tożsamości odnoszące się w równym stopniu do dostaw, usług i robót budowlanych. Tymczasem w dyrektywach mamy jedynie pojęcie podobnych dostaw definiowane jako dostawy produktów o podobnym przeznaczeniu („jeden cel”) realizowane przez jednego wykonawcę („jeden sklep”). Catering jest usługą, więc nie odnosi się do niego zasada podobieństwa.

UZP odwołał swoją opinię w komentarzu do nowej ustawy stwierdzając oczywistą w świetle dyrektyw prawdę:

„Zasada podobieństwa nie dotyczy natomiast usług, o których mowa w art. 30 Pzp. Przepisy Pzp i dyrektywy klasycznej nie nakazują łącznego szacowania podobnych usług. Ustalając wartość zamówienia na usługi, zamawiający odnosi się do konkretnej usługi, którą zamierza nabyć. W przypadku usług łącznemu szacowaniu podlegać będą zatem jednorodne usługi, jeśli zostały lub powinny zostać przewidziane przez zamawiającego.”

Zmiana ta „się nie przyjęła” ani wśród zamawiających, ani w organach kontroli. To, niestety, wina UZP; za słabo ją nagłośniono!

W NIK STARE ZASADY

NIK nadal hołduje potrójnej tożsamości przywołując dodatkowo wyrok NSA z 2017 roku wskazujący cztery cechy:

„Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej".

Zgoda, ale jedynie w odniesieniu do dostaw. Usług podobnych nie trzeba łączyć.

USŁUGI CATERINGOWE, A USŁUGI RESTAURACYJNE

NIK łaskawie dozwala nie łączyć usług cateringowych z restauracyjnymi oraz z dostawą produktów spożywczych. Wynika to z Rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r., które w art. 6 stwierdza:

„usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegające na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających".

Pięknie, nie trzeba łączyć usług cateringowych i restauracyjnych. Pod warunkiem wszak, że na etapie planowania zamówień zostaną one wyraźnie rozdzielone. Jeśli tworząc plan zamówień nie przesądzono, jakie usługi będą świadczone poza lokalem usługodawcy, a jakie w jego lokalu – nie ma podstaw do tego rozróżnienia.

Wniosek: planując wydarzenie np. w hotelu należy od początku nazwać usługę restauracyjną, a nie cateringową, gdyż zaplanowanie usługi cateringowej z góry zakłada możliwość wprowadzenia do obiektu zewnętrznej firmy cateringowej.

Zwykle jest to niemożliwe – co do zasady właściciel sali oferuje wyżywienie własne i nie do pomyślenia jest wprowadzenie innej firmy cateringowej do hotelu. Zdaniem NIK nie jest to oczywiste, a jakakolwiek argumentacja post factum jest nietrafiona. Skoro zamawiający zaplanował usługę cateringową, miał na myśli organizację wydarzenia w miejscu, w którym świadczenie cateringu byłoby możliwe. Jeśli ostatecznie zorganizował wydarzenie w hotelu wykluczającym takie praktyki, nie wpływa to na oszacowanie wartości usług cateringowych, które powinno nastąpić na etapie planowania zamówień. A jeśli już trzeba ją zlecić oddzielnie, to jako część większego zamówienia. Brawo!

Mamy już bardzo dużo unijnych przetargów ogłaszanych przez polskich zamawiających o wartości kilku, kilkunastu lub kilkudziesięciu tysięcy złotych. Dorzućmy do tego setki, tysiące przetargów cateringowych. Obłęd!

Niemniej radzę, aby wyraźnie rozróżniać na etapie planowania usługi cateringowe i restauracyjne, a także dostawy jedzenia.

KTO NAS NAKARMI W HOTELU

Przy okazji NIK nie zgodził się z twierdzeniem, że usługa wynajmu pomieszczeń oraz usługa restauracyjna są niepodzielne, gdyż oferta hotelu obejmuje wyżywienie jako opcję, z której nie trzeba korzystać. To oczywiste: można wynająć sale i „siedzieć o suchym pysku”. Przez godzinę, dwie to oczywiście jest możliwe, ale przy całodziennym wydarzeniu? Wynająć restaurację obok i przepędzić tam uczestników? Zamówić catering na chodniku przed hotelem?

Usługa restauracyjna nie musi towarzyszyć usłudze wynajmu sali – to oczywiste. Ale jeśli chcemy zapewnić uczestnikom jakikolwiek poczęstunek, musimy go zlecić temu hotelowi – to też oczywiste, ale nie dla NIK.

Przedmiotem zarzutów są usługi cateringowe. Pytanie jednak co z usługami restauracyjnymi? Jeśli cateringowe są jednorodne, to restauracyjne też? Gdzie ten restaurator mający swoje lokale w całej Polsce? A jeśli chcemy zaprosić gości jednego dnia do jednej restauracji, a drugiego do innej – tylko dlatego, aby pokazać bogactwo oferty gastronomicznej w Warszawie, to co? Mam sumować? Nigdy się na to nie zgodzę!

SUPER-CATERINGOWIEC

Wracając do cateringu. NIK stwierdził, że nie można wykluczyć, iż znalazłby się jakiś wykonawca zdolny do realizacji wszystkich usług cateringowych w różnych obiektach, różnych miejscach, na różnym poziomie. Ciekawe co to za wykonawca? Przedsiębiorca warszawski, który przygotowane dania rozwiezie po różnych miastach i poda zimne? A może wynajmie sobie kuchnię na miejscu, przywiezie kucharzy i produkty, z których jego kucharze ugotują posiłki? Może będzie jeździł food-truckiem? NIE: zatrudni lokalnych podwykonawców i zgarnie kilkadziesiąt procent marży! Kontrolerka jednoznacznie to zasugerowała!

Polityka zakupowa państwa nakazuje wspieranie małych i średnich przedsiębiorców, a NIK nakazuje poddanie ich roli podwykonawców jakiegoś cwaniaka, który uzyska zamówienie na ogólnopolskie usługi cateringowe dla państwa polskiego! Państwo w państwie!

A jak zrobić postępowanie na wybór wykonawcy? Czy NIK zaleciłby najniższą cenę? Niby jak wybrać takiego super-integratora? Tymczasem najtańsze mięso psy jedzą. Optymalny wybór najkorzystniejszej oferty cateringowej wymaga przeprowadzenie procesu a’la „master chef”. Ciekawe, który chef będzie gotował dania testowe? Może ten cwaniak, który zatrudni potem najtańszych lokalnych restauratorów? Włos się jeży na głowie.

Zdaniem NIK zamawiający nie wykazał, że nie ma jednego podmiotu zdolnego do zrealizowania usług cateringowych w całej Polsce. Ciekawe jak to wykazać? Udowodnić, że nie ma. Podobne zarzuty stawiają organa kontroli w innych zakresach. Np. zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców warunkami udziału w postępowaniu. Wpłynęło, co prawda 6 ofert, ale nie można wykluczyć, że znalazłby się siódmy, któremu uniemożliwiono udział w postępowaniu. Chyba, że zamawiający udowodni, iż nie ma takiego. Dla myślącego człowieka jest oczywiste, że takiego dowodu nie da się przeprowadzić.

Niemniej wniosek praktyczny: niezależnie od wartości zamówienia (również poniżej progów unijnych, gdy nie ma obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań) należy zrobić analizę rynku w celu wykazania, że nie ma zainteresowanych zamówieniem na catering ogólnopolski. Tylko czy publikacja RfI na platformie zakupowej przekona organa kontroli?

A co z argumentem, że są wykonawcy cateringu VIP (porcelana, wykwintne dania, kelnerzy we frakach itp.) i są wykonawcy cateringu masowego. To nie są tożsame zamówienia. To są bardzo różne zamówienia. Catering to nie tylko zapełnienie żołądka. To oprawa wydarzenia, to kunszt kulinarny. Jeśli ktoś tego nie rozumie, to…

KWESTIA PRZEWIDYWALNOŚCI

Większość wydarzeń organizowanych przez zamawiającego jest zaplanowana w horyzoncie roku. Po pierwsze jednak, są wydarzenie niemożliwe do zaplanowania, których, oczywiście, nie należy sumować z planowanymi. Po drugie, samo przewidzenie wydarzenia jest całkowicie niewystarczające do uznania, że wszystkie one stanowią przedmiot jednego zamówienia.

Nawet ta niesławna opinia UZP sprzed wielu lat dotycząca szacowania wartości zamówień stwierdzała:

„Z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający „z góry” przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonaniu kilku zakupów (przeprowadzeniu kilku postępowań o udzielenie zamówienia).”

Łącznie szacować i łącznie zamawiać lub zamawiać jako część większej całości należy te usługi cateringowe, których zakres zamawiający może „z góry” przewidzieć oraz możliwe jest jego jednorazowe udzielenie. Nie wystarczy więc świadomość, że będziemy coś organizować, ani nawet tytuł wydarzenia, czy szacowana liczba uczestników. Zamawiający musi być w stanie udzielić zamówienia obejmującego wszystkie usługi, musi być w stanie opisać przedmiot zamówienia i inne warunki zamówienia wystarczająco precyzyjnie, aby wykonawcy mogli złożyć wiążące oferty.

Tymczasem praca osób organizujących te wydarzenia polega na sukcesywnym ich przygotowywaniu w ciągu roku. Nikt nie ma gotowego planu wszystkich wydarzeń na początku roku w stopniu umożliwiającym jednorazowe udzielenie zamówienia na catering. Gdyby to było przesądzone na początku roku (a raczej w końcówce roku poprzedzającego), cóż robiliby pracownicy zamawiającego przez resztę roku (cały rok)?

Powyższe nie dotyczy, oczywiście, imprez cyklicznych, których zakres i charakter jest określany z góry w dłuższej perspektywie czasowej. W takim przypadku nie ma powodów do odrębnego traktowania każdej z nich.

NIK zaś twierdzi, że samo zgłoszenie do planu usług cateringowych na początku roku przesądza o konieczności ich łącznego oszacowania. Nie i jeszcze raz NIE!

JAKA POZYCJA W PLANIE

Plan zamówień powstaje poprzez sumowanie zapotrzebowań składanych przez poszczególne komórki organizacyjne urzędu. Prawdopodobnie catering jest zgłaszany przez wiele komórek organizacyjnych. Zapotrzebowanie to jest sumowane w jednej pozycji planu zamówień. Zdaniem NIK jest to rozstrzygające dla kwestii oszacowania wartości zamówienia. Nie sposób się z tym zgodzić.

W normalnym świecie jednostką planu są kategorie zakupowe. Catering jest taką kategorią zakupową. Kategoria zakupowa to nie zamówienie. Kategoria zakupowa podlega analizie, w ramach której zamawiający powinien rozstrzygnąć m. in. problem jej podziału na zamówienia.

Nieudolnie stanowi o tym art. 29 ust. 2 Pzp: „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.”

Czytając przepis literalnie mamy „dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia”, czyli masło maślane. Właściwe odczytanie tego przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający nie może dzielić kategorii zakupowej na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Nawet jednak czytając dosłownie, ustawa pozwala dzielić zamówienie na odrębne zamówienia, również w sytuacji, gdy prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy – o ile jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Kluczową jest odpowiedź na pytanie, czy są obiektywne przyczyny podziału kategorii usług cateringowych na odrębne zamówienia? Przyczyn tych jest co niemiara: różny zakres usług, różny poziom usług, różna lokalizacja usług, konieczność wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Co nie może, oczywiście, prowadzić do automatycznego przesądzenia o odrębnym traktowaniu każdego wydarzenia.

Jeśli np. zamawiający organizuje cykl spotkań o podobnym charakterze w jednej lokalizacji – udzielenie jednego zamówienia będzie słusznym wyborem. Jednak dla sumowania różnorodnych usług cateringowych brak jakiegokolwiek uzasadnienia – poza zadowoleniem kontroli. Tymczasem NIK potrafi nadal pisać o dzieleniu zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy. Może już czas zauważyć zmiany prawne?
Wniosek: obawiam się, że kontrole nie rozróżniają kategorii zakupowych i zamówień. Może trzeba w planie zamówień zamieścić odrębne pozycje dla każdego zamówienia na usługę cateringową, która ma stanowić przedmiot odrębnego postępowania, czyli kilkanaście / kilkadziesiąt pozycji dotyczących obsługi cateringowej różnych wydarzeń?

Można bez problemu pozycjami planu uczynić zamówienia, a nie kategorie zakupowe. Niemniej to uwstecznienie, to ciemnogród, to nieprofesjonalne. Ale czego się nie robi dla kontroli.

Wszystkich zainteresowanych problemem szacowania wartości zamówień zapraszam na tegoroczną Letnią Akademię Zamówień Publicznych (jak zawsze ostatni tydzień wakacji, w tym roku w Płocku, info https://koba-consulting.pl/letnia-akademia-zamowien-publicznych-2025).

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Pn Cze 30

Czytany: 24 razy

Prawo zamówień publicznych spuchło nam do monstrualnych rozmiarów. Przeczytać to ze zrozumieniem może jedynie osoba dobrze wykształcona i wysoce doświadczona, a i tak nie znajdzie odpowiedzi na większość praktycznych pytań. Prawnikowi łatwiej zrozumieć znaczenie poszczególnych norm, lecz zwykle nie umie przełożyć tego na ekonomię. Ekonomista nie jest w stanie zrozumieć przepisów. To prawdziwy cud, że większość nabywców publicznych i wykonawców nie będąc ani prawnikami, ani ekonomistami stosuje te przepisy w miarę poprawnie. Szacunek!

KILKA UWAG O ROLI PRAWA

Wszyscy znają koncepcję Best Value Procurement? Profesor Dean Kashiwagi zaobserwował zjawisko: zamawiający opisuje warunki zamówienia – wykonawca nie realizuje go należycie – zamawiający mnoży wymagania i kary – wykonawca ma jeszcze mniejsze szanse na spełnienie tych wymagań… I spirala się rozkręca: zamawiający coraz precyzyjniej mnożą wymagania, których restrykcyjnie przestrzegają co powoduje, że prawdopodobieństwo ich spełnienia przez wykonawcę spada.

Jakość realizowanych zakupów nie rośnie. Rośnie tylko formalizm postępowań, ilość wymaganych kwitów, raportów i stosowanych kar.

Czy nie jest tak z samym prawem? Przez lata zamawiający dopominali się o pełne, jednoznaczne i precyzyjne regulacje. O prawo, które odpowie na każde pytanie, rozwiąże każdy problem, rozstrzygnie każdy dylemat. I nie było odważnego, kto by się temu przeciwstawił i powiedział: to obłęd, droga donikąd.

Po pierwsze, nie jest rolą ustawy rozstrzyganie wszystkich problemów praktycznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Pierwotną rolą prawa jest ochrona swobody dostępu wykonawców do zamówień publicznych. I do tego należy wrócić. Bez żadnej szkody można wyrzucić z ustawy wszelkie dobre rady udzielane zamawiającym oraz przepisy nie służące ochronie praw wykonawców.

Po drugie, nie jest możliwe precyzyjne uregulowanie efektywnych procedur zakupowych. To nie jest postępowanie administracyjne, to jest biznes. Każdy z nas prywatnie poszukuje najlepszych ofert (telewizor, korepetytor, glazurnik itp.) i dobrze wiemy, że kupowanie nie jest proste. Zadziwiające, że w zamówieniach publicznych większość wierzy, że wystarczy ogłosić przetarg, wybrać najtańszą ofertę i zawrzeć ryczałtową umowę. Jeśli kupowanie jest takie proste, to czemu nie postępujemy tak z własnymi pieniędzmi?!

Koniec z ustawą pisaną jak przepis na ciasto: kilo mąki, litr mleka i szczypta soli (nawet w przepisie na ciasto jest „szczypta”, „do smaku” i podobne określenia uznawane w zamówieniach publicznych za nielegalne). Ustawa musi w maksymalnym stopniu posługiwać się pojęciami nieostrymi, umożliwiającymi podejmowanie efektywnych decyzji w zależności od sytuacji, czyli powinna ograniczać się do zasad (poza zakresem wymaganym prawem UE).

Po trzecie, wszelkie próby zmuszania zamawiających do określonego zachowania przepisami prawa spaliły na panewce. Najlepszym przykładem jest przymus kryteriów pozacenowych. Zamawiający znakomicie radzą sobie z obchodzeniem przepisów, których nie akceptują. To po co takie przepisy? Należy usunąć wszystkie regulacje, które – choćby realizowały szlachetne intencje – nie mają wpływu na rzeczywistość. Istnienie takich przepisów jest nie tylko nieskuteczne, ale i demoralizujące. Pokazuje, że można bezkarnie falandyzować prawo.

Jeśli rząd chciałby wesprzeć zamawiających w dokonywaniu efektywnych zamówień, niechaj tworzy poradniki, podręczniki przykłady dobrych praktyk i inną miękką legislację. Dużo takich dokumentów jest dostępne np. na stronie urzędu, acz nie bywają stosowane. Dlaczego? Bo zamawiający się boją. Boją się kontroli, arbitrażu, dziennikarzy, przełożonych. Jednym słowem: są zastraszeni. Są gotowi zrobić wszystko, aby uniknąć choćby podejrzenia o nieuczciwość. I nigdy nie zrobią niczego, co mogłoby sprowokować takie wątpliwości.

Jak to zmienić – nie jest dziś tematem; dziś wystarczy stwierdzić, że przepisami nie da się tego zmienić. A lekarstwo bywa gorsze od choroby. Przejdźmy do konkretów.

PRZESĄDZIĆ CEL USTAWY

Ustawodawca już dużo uczynił w celu przekazania wszystkim, że podstawowym celem Prawa zamówień publicznych jest efektywna realizacja celów społecznych, a nie walka z korupcją. To dobrze, ale wciąż za mało. Zamawiający nadal „koncentrują się na spełnieniu wymogów formalnych zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi”, jak to stwierdził rząd w uzasadnieniu aktualnej ustawy.

Rozumiem, że nie mamy zwyczaju pisać w ustawach preambuły, jednak gdzieś na samym początku ustawy należałoby w końcu napisać coś w stylu: „Prawo zamówień publicznych służy realizacji celów społecznych na najlepszych warunkach rynkowych.”

PRZESĄDZIĆ CYWILISTYCZNY CHARAKTER USTAWY

Na etapie prac nad obecna ustawą pojawiły się głosy, że to regulacja administracyjnoprawna. Myślę, że to jedna z największych porażek: po trzydziestu latach nie mamy tego przesądzone? A to przecież nie jest kwestia doktrynalna, lecz jak najbardziej praktyczna. Ludzie ciągle pytają: gdzie w ustawie jest napisane, że tak można? – co jest pytaniem bezsensownym, jeśli mamy do czynienia z prawem cywilnym.

Trzeba wreszcie stwierdzić to jednoznacznie: „Zamawiający może podejmować działania nie przewidziane ustawą, o ile w sposób nieuzasadniony nie ograniczają one prawa dostępu wykonawców do zamówień.”

TAJEMNICA NAD JAWNOŚCIĄ

Jawność ofert jest posunięta w Polsce do absurdu, co zarzucał nam od zawsze Bank Światowy, a stwierdził ponownie TSUE w orzeczeniu C-54/21:

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel (…) polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały … informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę.”

Kiedy wreszcie zrozumiemy, że jawność nie służy wykonawcom, a zamawiającym. Zaufanie buduje się dzięki zachowaniu tajemnicy ofert, a nie poprzez ich udostępnianie konkurencji. Od kontrolowania zamawiających są ograna kontroli a nie wykonawcy najbardziej interesowni. A czemu jawność służy zamawiającym? To jasne: ściąga z nich odpowiedzialność, umożliwia poprawianie błędów, a nawet zastępuje pracę komisji przetargowej. Tylko przetarg rozstrzygnięty przez KIO jest niepodważalny!

Jest jeszcze może niewielka, ale wpływowa grupa, która spełnia się podważając decyzje zamawiających i zablokuje na pewno moją propozycję. A propozycja ma na celu wprowadzenie domniemania tajemnicy wniosków, ofert oraz innych informacji przekazywanych przez wykonawców.

Art. 18 ust. 3 Pzp mógłby brzmieć np. tak: „Informacje przekazywane przez wykonawców w toku postępowania zawarte w szczególności we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub wyjaśnieniach składanych zamawiającemu nie podlegają udostępnianiu wykonawcom, ani podmiotom trzecim, za wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mających charakteru poufnego.”

Warto byłoby dodać: „Wykonawca korzystający z ochrony informacji poufnych załącza do oferty podlegające ujawnieniu streszczenie poufnej części oferty zawierające charakterystykę zasadniczej treści oferty w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych.”

Szarzej uzasadniałem to w dwóch tekstach opublikowanych w Doradcy: „Przeklęta jawność ofert” i „Tajemnica ponad jawnością”.

USUNĄĆ PRZYMUS STOSOWANIA KRYTERIÓW POZACENOWYCH

Jestem wielkim zwolennikiem kryteriów pozacenowych i nie mniejszym przeciwnikiem przymusu ich stosowania. Wybieranie najtańszych ofert jest największą barierą w dostępie do zamówień publicznych (co wynika z badania przeprowadzonego przez UZP w 2019 roku), często rażącym naruszeniem zasady efektywności (acz nie ściganym przez organa kontroli), czasem urąga logice i przyzwoitości.

To prawda. Jednak podejmowane na przestrzeni lat próby najpierw zachęcania („Nowe podejście do zamówień publicznych” z 2008 roku), a następnie przymuszania (od 2013 roku) zamawiających do wyboru ofert najkorzystniejszych ekonomicznie skończyły się kompletnym fiaskiem. Zamawiający nadal wybierali najtańsze oferty i zaprzestanie przez UZP publikowania danych na ten temat niczego nie zmienia.

Aktualny przepis komentowałem na szkoleniach, jako wycofanie się rządu z ustawowej próby wymuszenia wyboru ofert najkorzystniejszych ekonomicznie. Wszak pozostawiony warunek, pod którym można stosować kryterium ceny jako jedyne („jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia”) jest prosty do spełnienia. Olbrzymia większość OPZ zawiera taki opis.

Wygląda jednak na to, że zamawiający nadal się boją, że ktoś zapyta: a jakie to są główne elementy zamówienia? A dlaczego te? A gdzie są wymagania jakościowe? A dlaczego zamawiający uznał je za wystarczające? Itp., itd. I nie chcą (nie chce im się) na takie pytania odpowiadać. Więc nadal cena ma 60%, nadal stosowane są powszechnie absurdalne kryteria nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania. Jest i śmiesznie i strasznie. A jest to powszechne obchodzenie prawa, czyli demoralizacja i kombinatoryka. Gdyby tak połowę tego zapału z jakim zamawiający stosują pozorne kryteria przenieść na stosowanie kryteriów sensownych w połowie udzielanych zamówień – byłby z tego pożytek. Tyle, że tego nie da się osiągnąć ani prośbą, ani groźbą.

Najwyraźniej jedynym sposobem zaprzestania stosowania sztucznych kryteriów jest likwidacja art. 246 w całości.

WYKREŚLIĆ PRZYMUS BADANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY

To jest jakiś skandal nie-do-wiary co się dzieje w KIO w tym temacie. Jak można zmuszać zamawiającego do odrzucenia taniej oferty? KIO nie może mieć takiej mocy. Tym bardziej konkurencja nie może mieć prawa żądania tego.

Żądanie wyjaśnień musi być suwerennym prawem zamawiającego. Ostatecznie to jego wątpliwości mają być rozwiane. I nic innym do tego. Zamawiający odpowiedzialny za realizację zadania musi mieć możliwość podjęcia ryzyka zawarcia taniej umowy i powinien za to ponosić konsekwencje. Nie tak, jak w przypadku Covec’u, gdy Prezes UZP i p.o. dyrektora GDDKiA położyli głowy, że Chińczycy dadzą radę (mieli prawo), a gdy wykonawca porzucił budowę nie ponieśli żadnych konsekwencji, choćby politycznych. Jedynym możliwym arbitrażem powinien być ten między zamawiającym a wykonawcą, którego wyjaśnienia nie zostały uznane, bo prawa wykonawców muszą być chronione.

Czyli trzeba wykreślić ustępy 2-4 w art. 224. Pamiętamy oczywiście, że to już było i że zamawiający rzadko z tej możliwości korzystali. To jednak było dawno, a lekarstwo okazało się gorsze od choroby.

DOPRECYZOWAĆ ZASADY SZACOWANIA WARTOŚCI ZAMÓWIEŃ

Jak odkręcić skutki najgorszej opinii wydanej kiedykolwiek przez UZP, czyli tej sprzed kilkunastu lat o szacowaniu wartości zamówień? Urząd zmienił zdanie, czemu dał wyraz w komentarzu do ustawy oraz kilku opiniach (o odczynnikach, o żywności).

Dobrze. Problem polega na tym, że to się nie rozeszło, nie przyjęło. Mimo upływu kilku lat ciągle słychać o trzech tożsamościach stosowanych do wszystkich zamówień. Podobnie, ciągle zamawiający zbierają oferty indykatywne (mimo, że UZP wskazał w komentarzu na oszacowanie „samodzielne i bezpośrednie”) i wyciągają średnią (uważając, że dochowali należytej staranności). Na dodatek oszukują siebie, księgowość i szefostwo nie uwzględniając w szacowanej wartości rezerwy na ryzyko zamawiającego.

Tę ostatnią kwestię należałoby uregulować ustawowo, wpisując np.: „Szacowana wartość zamówienia powinna w największym stopniu odpowiadać najbardziej prawdopodobnej wartości świadczeń wykonawcy, w szczególności powinna uwzględniać rezerwę na ryzyko przypisane w umowie zamawiającemu.”

Szarzej o tym było w tekście „Zakaz dzielenia czy nakaz agregacji” w jednym z numerów Doradcy.

UPROŚCIĆ PROCEDURY KRAJOWE

Dobrym przykładem niepotrzebnej, nadmiarowej regulacji wprowadzonej (podobno) na żądanie społeczności zamówieniowej była nowelizacja ustawy dokonana przed jej wejściem w życie w zakresie trybu podstawowego.

Nie wystarczy jednak wrócić do pierwotnego tekstu. Nie wystarczy również wprowadzić zmiany dyskutowane od jakiegoś czasu, np. szerszy zakres negocjacji w wariancie drugim. Moja propozycja, zaszczepiona przez kolegów z OpenNexus to prawdziwe uproszczenie i powrót do standardów rynkowych jednocześnie.

Zamówień udziela się po przeprowadzeniu jednego z następujących postępowań:
1. Zapytanie o informację
2. Zapytanie o propozycję
3. Zapytanie o ofertę
Zapytanie o informację może służyć do analizy rynku lub stanowić pierwszy etap postępowania o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zamawiający zaprasza co najmniej trzech wykonawców, którzy złożyli informacje najbardziej odpowiadające jego potrzebom do złożenia propozycji lub ofert.
Zapytanie o propozycję może być postępowaniem jedno lub wieloetapowym. W takim przypadku po pozyskaniu propozycji zamawiający zaprasza co najmniej trzech wykonawców, którzy złożyli propozycje najbardziej odpowiadające jego potrzebom do złożenia ofert.
Zapytanie o ofertę jest postępowaniem jednoetapowym.
Po pozyskaniu propozycji lub ofert, które mają być przedmiotem wyboru zamawiający może podjąć negocjacje z nie więcej, niż trzema wykonawcami w celu ulepszenia ich treści. Po negocjacjach zamawiający zaprasza do złożenia ofert dodatkowych wszystkich wykonawców, z którymi prowadził negocjacje.

Zapewne trzeba byłoby dopisać jeszcze kilka kwestii, np. minimalne terminy, ale wierzę, że całość regulacji da się zmieścić na 2-3 stronach.

ZASADA ZAMIAST KLAUZULI WALORYZACYJNEJ

Inflacja jest, oczywiście, jednym z ryzyk zamawiającego. Jednak pisanie klauzuli waloryzacyjnej w ustawie to grube nieporozumienie. To ręczne sterowanie zamówieniami.

Nie ma sensu np. narzucanie częstotliwości waloryzacji (co 12, co 6, a może co 3 miesiące). A przede wszystkim: zamawiający notorycznie obchodzą ten nakaz, czyli tworzą klauzule, które nie ściągają ryzyka inflacji z wykonawców, choć nie są sprzeczne z literą ustawy (trzeba przyznać, że ustawodawca to ułatwił).

Ustawa nie jest miejscem na pisanie klauzuli waloryzacyjnej. W ustawie należy zamieścić jedynie zasadę: „Ryzyko zmiany siły nabywczej pieniądza jest w zasadniczej części ryzykiem zamawiającego.” A ewentualne dobre praktyki (daleko odbiegające od obecnego tekstu ustawy) należy upowszechniać w ramach miękkiej legislacji.

ZASADA ZAMIAST KLAUZUL ZAKAZANYCH I NAKAZANYCH

To samo dotyczy innych klauzul, które w umowach są nakazane lub zakazane. To, po pierwsze, skandal, że takie klauzule musiały się znaleźć w ustawie, bo to wskazuje, że rząd nie ma żadnego wpływu na praktyki zamówieniowe. Po drugie, są to klauzule regulujące drobny wycinek rzeczywistości, wierzchołek góry lodowej. Po trzecie, i tak są nieskuteczne, gdyż zamawiający łatwo je obchodzą (co ustawodawca ułatwia formułką „chyba, że”).

Rozumiem na dodatek, że mają być rozszerzane w miarę identyfikacji nowych praktyk (co nie zostało uczynione, co zdaje się wskazywać, że jest dobrze, a nie jest, a byłby to kolejny przykład ręcznego sterowania).

Zamiast pisać klauzule należy zapisać w ustawie zasady: „Zamawiający z należytą starannością identyfikuje ryzyka związane z realizacją zamówienia i przypisuje je w umowie tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. W szczególności ryzykami zamawiającego są zmiana prawa, zmiana siły nabywczej pieniądza i inne okoliczności niezależne od wykonawcy, z wyjątkiem zobowiązań opartych na zasadzie ryzyka.”

PRZYWRÓCIĆ PROTEST JAKO PIERWSZY ŚRODEK OCHRONY PRAWNEJ

Likwidacja protestów nastąpiła pod hasłem uproszczenia i przyspieszenia postepowań, „bo musimy zdążyć na EURO 2012”. Ile to już lat trwa ogłoszony wtedy stan wyjątkowy? Likwidacja protestów nie jest uproszczeniem, lecz utrudnieniem, a jeśli jest przyspieszeniem, to niewielkim i nie wartym wdrażania z uwagi na wielkie negatywne tego skutki.

Zdecydowaną większość sporów między zamawiającymi i wykonawcami powinno się rozstrzygać na poziomie protestów, bez angażowania KIO. Jest to procedura darmowa i szybka. Rozstrzygnięcia zamawiających nie muszą być „zero-jedynkowe”, lecz wychodzące naprzeciw oczekiwaniom wykonawców w pewnym zakresie. Można byłoby uniknąć większości odwołań, co mogłoby zmniejszyć konfrontacyjny charakter postępowań i charakter relacji zamawiający – wykonawcy.

Osobno uzasadniałem to w tekście „Protest poproszę” w jednym z numerów Doradcy.

ZMIANY W ZAKRESIE KONTROLI

Polscy zamawiający są bardzo kompetentni. Wszędzie spotykam pasjonatów mających wielką wiedzę i umiejętności. Do efektywnego udzielania zamówień brakuje im jedynie motywacji. Stosują zawsze standardowe, nieefektywne rozwiązania dlatego, że się boją. Bo w Polsce udzielanie efektywnych zamówień wiąże się z dużym ryzykiem. To skandal nie-do-wiary.

Boją się przede wszystkim kontroli: „bo kontrola najbardziej lubi przetarg nieograniczony, czepia się kryteriów niewymiernych, a jak wybierzemy ofertę nie najtańszą to czołgają okrutnie”. Obawiam się, że to zasadniczo prawda. A nawet, jeśli nie, to jest to powszechne przekonanie, które paraliżuje zamawiających. I nic się nie zmieni dopóki nie zmienią się zasady kontroli. Dopóki organa kontroli będą się skupiać na formalnej poprawności procedur zakupowych – zamawiający będą się koncentrować na tym samym.

Zmiana podejścia zamawiających jest możliwa wyłącznie na skutek zmiany podejścia kontroli. Jeśli kontrole zaczęłyby się zajmować efektywnością zamówień – zamawiający postaraliby się i o to.
Czy jest możliwa kontrola efektywności i gospodarności zamówień publicznych? Formalnie się odbywa, acz wiemy jak. Mówią, że realnie nie ma na to szans, bo kontrola nie ma takich kompetencji. Jest nawet pogląd, że to lepiej: ostatecznie łatwiej utrzymać porządek w plikach, niż osiągać cele na najlepszych warunkach rynkowych. To prawda. Tylko zamówień żal. Tych projektów odfajkowanych, z których nic nie wynika, tej kasy wydanej bez sensu, a najbardziej tych ludzi zastraszonych podejmujących świadomie głupie decyzje „z ostrożności procesowej”, a jeszcze bardziej młodego pokolenia nieświadomych co to myślą, że to naprawdę, tak ma być, jest dobrze i po co to zmieniać.

Gdyby jednak władza uznała, że tak dalej nie można, że trzeba to zmienić, to odsyłam do mojego artykułu „Sen o kontroli”, w którym zaproponowałem 20-punktową check-listę kontroli efektywności zamówień publicznych.

ZMIANA ROLI PREZESA UZP

Najważniejszą moją propozycją, chyba jedynym światełkiem w tunelu, z którym jestem w stanie jeszcze wiązać jakąkolwiek nadzieję na zmiany w naszym światku zamówień publicznych jest zmiana roli Prezesa UZP. Nie chodzi mi o formalne podporządkowanie go Premierowi, choć i to byłoby wskazane, lecz o uczynienie z Prezesa UZP zwierzchnika wszystkich kupców / nabywców / zamawiaczy.

Na marginesie: może najwyższy czas podjąć propagowaną przez Panią Prezes zmianę nazewnictwa wprowadzonego, zapewne błędnie, ponad trzydzieści lat temu. To, czym się zajmujemy to zakupy publiczne, a zamówienia są udzielane na podstawie zawartej umowy, gdy się wysyła zamówienie / zapotrzebowanie określające co ma wykonawca dostarczyć i kiedy. A my nie jesteśmy ani zamówieniowcami czy zamawiaczami – tylko kupcami lub nabywcami (jeśli ktoś bardzo chciałby się odróżnić od przekupek i przedsiębiorców zajmujących się handlem).

Czy to miałoby oznaczać, że Prezes UZP jest zwierzchnikiem nabywców publicznych, szeroko opisałem w jednym z niedawnych tekstów „Po co nam Urząd Zamówień Publicznych?”

Na łamach DORADCY często publikuję postulaty de lege ferenda. Dopóki mi zależy, dopóki nam nadzieję – będę pracował w zawodzie. Potem odejdę zgorzkniały i zajmę się moim drobiem, z którym łapię coraz lepszy kontakt.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Pn Cze 30

Czytany: 22 razy

Gdzie szukać nieprawidłowości w zamówieniach publicznych? Wszyscy skupiają się na procedurze udzielenia zamówienia. Zarówno przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jak i korekt finansowych w projektach unijnych, a także stosowane check-listy dotyczą przede wszystkim przetargu. Tymczasem sprawdzać należałoby zupełnie co innego.

DYSCYPLINA FINANSÓW PUBLICZNYCH

W art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (uondfp) olbrzymia większość przesłanek odpowiedzialności odnosi się do dokumentów zamówienia oraz sposobu procedowania postępowania (w polskich realiach: „przetargowania”).

Tylko jedna przesłanka dotyczy dzielenia i łączenia zamówień, czyli ulubionego obszaru kontroli. Z jednej strony to zrozumiałe, gdyż tylko kontrola może wykryć takie naruszenie (pozostałe nieprawidłowości lepiej wykrywają i zwalczają poszkodowani wykonawcy). Z drugiej strony, mamy na tym polu do czynienia z gigantycznymi nadinterpretacjami („trzy tożsamości”), których nie dawało się zwalczać przed KIO, bo spory z organami kontroli nie trafiają do KIO.

Niewielu chyba zauważyło, że UZP wycofał się z niechlubnej opinii o szacowaniu wartości zamówień. Ponadto, z Pzp zniknął zakaz łączenia zamówień, a w uondfp pozostał. Uważam, że zmiana dokonana w Pzp niczego nie zmienia i nadal łączenie jest zakazane – podobnie, jak było zakazane przed wprowadzeniem odpowiedniej normy do Pzp.

Większym skandalem jest formułka „skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy”. To sformułowanie nie pasowało ani do starej, ani do nowej ustawy.

W starej był zakaz dzielenia „w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy”, co dawało możliwość wybronienia się motywami, nawet, jeśli skutkiem było niestosowanie przepisów. W nowej ustawie mamy wyraźne zastrzeżenie: „chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami”, czego nie uwzględnia uondfp. To skandal-nie-do-wiary. Jednak nie o tym ma być ten tekst.

Tylko jeden przypadek naruszenia dotyczy etapu realizacji umowy: „zmiana umowy (…) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych” (ust. 6).

KOREKTY FINANSOWE

Podobną konstrukcję ma taryfikator korekt finansowych w projektach finansowanych z udziałem środków UE. Jedną z przesłanek jest „sztuczny podział zamówienia”, a obok „brak uzasadnienia powodu, dla którego zamówienia nie podzielono na części”, czego nie znajdujemy w uondfp. Ostatni zaś punkt dotyczy „modyfikacji elementów zamówienia określonych w dokumentach zamówienia” (choć trzeba przyznać, że punkt ten jest bardzo rozbudowany).

CHECK-LISTY

Również stosowane w praktyce check-listy koncentrują się na przetargowaniu. Na marginesie: miała powstać wspólna check-lista opracowana przez Komitet ds. kontroli. I nie powstała. To chyba oznacza, że nigdy nie powstanie. Szkoda – chyba, że byłaby wypadkową dotychczas stosowanych list. To może lepiej, że nie powstała.

NIE TU JEST PIES POGRZEBANY

Osobiście uważam, że koncentrowanie się kontroli na przebiegu przetargu nie ma sensu. Dokumentacja postępowania powinna się bronić sama: zamawiający zapewne opublikował ogłoszenie o zamówieniu w odpowiednim miejscu (można rzucić okiem) oraz udostępnił dokumenty zamówienia na stronie internetowej (też tylko rzut okiem).

Gdyby w dokumentach tych było coś naruszającego interesy wykonawców, zapewne któryś z nich złożył odwołanie. Czy warto to sprawdzić? A po co? Jeśli wniesiono odwołanie, to albo zamawiający je uwzględnił i się poprawił, albo nie uwzględnił i sprawa trafiła do KIO, które albo potwierdziło działania zamawiającego, albo nakazało zmiany, co zamawiający prawdopodobnie wykonał. Czyli jest OK. A jeśli nie wniesiono odwołania, to – uwzględniając polskie obyczaje – należy przyjąć, że jest OK.

Po co ktoś miałby naruszać przepisy w trakcie przetargu? Na oczach wykonawców? Narażając się na odpowiedzialność? W imię jakich interesów kontrola miałaby wpierać zamawiającemu, że np. zastosował wygórowane, nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu lub warunki realizacji zamówienia? Jeśli nikt nie kwestionował? Na dodatek: jeśli wpłynęła zapewniająca konkurencję liczba ofert?

Znacznie ciekawsze dla kontroli powinno być to, co działo się przed przetargiem, w szczególności dzielenie zamówień (o czym już było nieraz i zapewne jeszcze będzie) oraz to, co działo się później.

SYGNALIŚCI

Komisja Europejska podejmuje różne działania, mające zapobiegać nieprawidłowościom w zamówieniach publicznych. Jedną z takich inicjatyw są sygnaliści i ich ochrona.

Szczerze mówiąc nie wiedziałem, że pomysł powstał w związku z zamówieniami publicznymi. Po pierwsze, nie wydaje mi się, aby problem korupcji w zamówieniach publicznych był istotnym problemem społecznym. Zwłaszcza w Polsce: szacunki OLAF przedstawiają nas w czołówce państw UE, zaraz za Skandynawią i Niemcami. Po drugie, wątpię, aby koncepcja przyjęła się u nas: zważywszy doświadczenia historyczne donoszenie na kolegów nie będzie akceptowane, nawet, jeśli nie będzie nadużywane. Po trzecie, mam istotne zastrzeżenia natury moralnej: upominać trzeba najpierw w cztery oczy, potem przy świadku, a dopiero w dalszej kolejności oficjalnie.

INTEGRITY PACTS

Kolejnym pomysłem KE są „pakty uczciwości”, których celem jest nie tylko kontrola zamówień publicznych, ale i angażowanie społeczeństwa w przebieg procesów (głównie inwestycyjnych) mających temu społeczeństwu służyć, budowanie społeczeństwa obywatelskiego.

Pomysł rozwijany przez KE we współpracy z Amnesty International polega na zaangażowaniu czynników społecznych, organizacji, fundacji i innych NGO-sów do udziału w całym procesie, od przygotowania projektu do jego zakończenia.

Do udziału w pilotażu zgłosiło się 11 państw. Wybrano 17 projektów o łącznej wartości niemal miliard euro. W Polsce pilotażem paktu została objęta duża inwestycja infrastrukturalna: modernizacja ostatniego odcinka „Wiedenki” (kolei Warszawsko-Wiedeńskiej) na linii Częstochowa – Zawiercie o wartości ponad pół miliarda złotych.

Zamawiającym była spółka PKP PLK S.A., wykonawcą ZUE S.A., a inżynierem konsorcjum firm MP-Mosty sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. Na partnera społecznego została wybrana przez KE w drodze konkursu Fundacja im. Stefana Batorego (jako jedyna złożyła ofertę).

Partner społeczny opracował zasady przejrzystości, politykę compliance i zasady ochrony sygnalistów oraz zawarł umowy z wszystkimi uczestnikami inwestycji. Umowy te gwarantowały stronie społecznej bieżący dostęp do wszelkiej dokumentacji, korespondencji stron oraz udział w spotkaniach. Chodziło o to, aby w czasie rzeczywistym patrzeć na ręce wszystkim realizującym inwestycję.

Fundacja im. S. Batorego założyła stronę internetową , na której zamieszczono wiele informacji o przebiegu inwestycji, przykłady stosowanych rozwiązań, a także publikację „Obserwacja zamówień publicznych – poradnik obywatelski”. Publikacja ta określa m. in. „czerwone flagi” dla tego typu projektów, na których powinien koncentrować się monitoring społeczny.

CO BADAĆ NALEŻY

Wymieniono 40 „red flags”, z których 5 dotyczy przygotowania zamówienia, 5 postępowania o udzielenie zamówienia a 30 dotyczy etapu realizacji zamówienia.

Ciekawe, że osoby nie trudniące się na co dzień kontrolą zamówień publicznych po jednym projekcie zrozumiały, gdzie należy szukać nieprawidłowości, a nasze profesjonalne organa kontroli gonią króliczka tam, gdzie go nie ma.

Oto obszary szczególnie podatne na nieprawidłowości zidentyfikowane przez Fundację Stefana Batorego (to obszerny cytat z poradnika):

informowanie o konsultacjach społecznych i sposób ich prowadzenia na etapie przygotowania zamówienia;
zamówienie i proces przygotowywania studium wykonalności dla projektu;
procedowanie wniosków do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i jego uzupełnień;
tryb przygotowania dokumentacji przetargowej i jej weryfikacja;
sposób publikacji ogłoszenia o zamówieniu i umieszczania informacji na platformie zakupowej;
dokonywanie modyfikacji do dokumentacji przetargowej i tryb odpowiadania na pytania wykonawców;
powoływanie członków do składu komisji przetargowej;
ocena ofert i towarzyszące jej czynności wyjaśniające, np. w zakresie badania rażąco niskiej ceny;
odwołania wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO);
przebieg i rezultaty zamówienia publicznego na nadzór inwestycyjny nad projektem;
przygotowanie dokumentów towarzyszących podpisaniu umowy z wykonawcą;
przygotowanie dokumentacji Koncepcji Programowo-Przestrzennej i jej opiniowanie;
akceptacja i odrzucanie przygotowanych przez wykonawcę projektów budowlanych;
wywieranie presji na przyśpieszenie lub spowolnienie robót;
rewizje harmonogramu robót dla całej inwestycji i poszczególnych branż;
kolizje z innymi inwestycjami;
uzgadnianie zakresu robót z zarządcami pobliskich obiektów infrastrukturalnych;
sytuacje wywierania presji na realizację płatności przed wymaganymi prawem postanowieniami kontraktu czy planem finansowym terminami;
przypadki powtarzających się, nieregularnych, przyśpieszanych i/lub spowalnianych płatności;
sposób wyceny i akceptacji prac dodatkowych i zamiennych;
odstępstwa od stawek / kosztów określonych robót w stosunku do pierwotnych wyliczeń wykonawcy lub stawek rynkowych;
zmiany postanowień kontraktu z wykonawcą oraz nieprecyzyjne opisy owych zmian (przyczyn, uzasadnień, spodziewanych rezultatów etc.);
istotne zmiany umów między wykonawcą a podwykonawcami (oraz dalszymi podwykonawcami);
zmiany dotyczące postanowień programu funkcjonalno-użytkowego;
odstępstwa od uzgodnionego zakresu robót bez ich potwierdzenia poleceniami zmian;
podejmowanie dodatkowych analiz i badań miejsca inwestycji, które mają podważyć lub potwierdzić dane z dokumentacji przetargowej, poświęconych na przykład uwarunkowaniom akustycznym, warunkom geologicznym, ekspertyzie dendrologicznej itd.;
rozpoczynanie robót budowlanych bez zakończonych procedur administracyjnych związanych z uzyskiwaniem zgód i zezwoleń;
przypadki stosowania substytutów czy zamienników materiałów lub rozwiązań konstrukcyjnych wcześniej zadeklarowanych w ofercie lub w szczegółowych projektach dotyczących określonych robót;
przejrzystość prowadzenia korespondencji, komunikacji i negocjacji między stronami zamówienia, w szczególności w związku ze zmianami w kontrakcie, PFU lub innych istotnych elementów zamówienia;
powiadomienia stron umowy na temat roszczeń;
czas reagowania stron na wzajemne wystąpienia;
przyjęcie umowy o dofinansowanie i wnioskowanie o aneksy do niej w przypadku beneficjentów funduszy UE;
realizacja ewentualnych robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych;
prowadzenie robót wiążących się z istotnym ryzykiem dla środowiska naturalnego;
skargi mieszkańców, przedstawicieli samorządu, użytkowników linii kolejowej na sposób realizacji przygotowania i realizacji robót;
organizacja pracy inspektorów diagnostów i inspektorów nadzoru w terenie;
prowadzenie wewnętrznych i zewnętrznych kontroli i audytów dotyczących projektu;
powoływanie członków komisji odbiorowych w kontekście ich przygotowania merytorycznego oraz ewentualnego uwikłania w konflikt interesów;
tryb dokonywania odbiorów eksploatacyjnych i odbioru końcowego robót;
przestrzeganie zasad bezpieczeństwa (w rozumieniu zdrowia) przez głównych uczestników zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim jego interesariuszom (np. użytkownikom kolei, przewoźnikom).

Powyższe obszary dotyczyły, oczywiście, monitorowanej inwestycji, a więc robót budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i zbuduj”. Przy innych zamówieniach byłyby trochę inne. Przyznajmy jednak: to zupełnie inne podejście od prezentowanego na co dzień przez organa kontroli!

Może należałoby Fundacji Batorego zlecić opracowanie check-listy do profesjonalnej kontroli zamówień publicznych, a nie tylko dla monitoringu społecznego? Fundament już jest.

Wnioski z pilotażu są następujące: „nawet ci obywatele, którzy mają poniekąd silne formalne podstawy, żeby przyglądać się z bliska zamówieniom publicznym (jak na przykład radni samorządowi), nie są bardzo zainteresowani ich monitorowaniem”.

Albo daleko nam do społeczeństwa obywatelskiego, albo na tyle ufamy profesjonalnym służbom zakupowym, że nie uważamy za pożyteczne tracić czas na patrzenie im na ręce. Wolę to drugie wyjaśnienie. Brawo zamawiający! Może organa kontroli też mogłoby przychylić się do takiego wniosku?

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Wt Mar 11

Czytany: 340 razy

Zamówienia zrównoważone vel. odpowiedzialne vel. strategiczne

Koncepcja uwzględniania w zamówieniach publicznych nie tylko najlepszego bilansu ceny i jakości, ale również szerszych skutków prorozwojowych ma różne nazwy i źródła. Różnie może być wdrażana i może mieć bardzo różne skutki. Jak efektywnie uwzględniać aspekty gospodarcze, społeczne i środowiskowe w zamówieniach publicznych staram się pokazywać na szkoleniach o zrównoważonych zamówieniach. W przyszłym roku sporo takich szkoleń będzie dostępne za darmo dla niektórych beneficjentów środków unijnych (dalsze informacje będą dostępne wkrótce).

Ładnie stawia sprawę motyw 2 preambuły dyrektywy klasycznej (2014/24/UE):

Zamówienia publiczne są instrumentem dla osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych.

Po pierwsze, chodzi o trwały wzrost gospodarczy, a po drugie o to by jego beneficjentami było całe społeczeństwo, a w szczególności grupy marginalizowane, defaworyzowane, przy czym osiąganie tych celów nie może się odbywać kosztem efektywności.

Również nasza ustawa w definicji zasady efektywności (art. 17 Pzp) wymaga, aby zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający:

najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Z jednej strony chodzi więc o klasyczną zasadę efektywności (best value for money), z drugiej o szersze efekty zamówienia obejmujące w szczególności kwestie społeczne, środowiskowe i gospodarcze.
Osiągnięcie celów strategicznych nie zawsze jest możliwe lub sensowne. Zawsze jednak należy rozważyć, czy przy okazji danego zamówienia istnieje możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych (art. 83 ust. 3 pkt 4 Pzp).

Statystyki

Stosowanie klauzul społecznych czy środowiskowych w celach statystycznych, aby dobrze wypaść w sprawozdaniu nie ma sensu, często nie ma żadnego wpływu na rzeczywistość. Z drugiej strony, w statystykach rzeczywiście wypadamy słabo i warto coś z tym zrobić. Przede wszystkim należy właściwie nazywać powszechną praktykę, wynikającą również z przepisów powszechnie obowiązujących.
Każdy zamawiający:

w każdym zamówieniu stosuje obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawców zalegających z podatkami (art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp)
w każdym zamówieniu na usługę lub robotę wymaga zatrudnienia pracowników na umowę o pracę (art. 438 Pzp)
w każdym zamówieniu na projektowanie i roboty budowlane uwzględnia wymagania dotyczące dostępności (art. 5 ust. 1 pkt. 4 Pbud), efektywności energetycznej (ustawa o efektywności energetycznej)
w każdym zamówieniu na roboty budowlane określa wymagania dotyczące BHP
w każdym przypadku badania rnc badaniu podlega przestrzeganie przepisów z zakresu minimalnego wynagrodzenia i środowiskowych (zważywszy, że jest to zasada, którą wykonawcy uwzględniają przy kalkulacji swoich ofert - można przyjąć, że zamawiający stosuje tę zasadę również w sytuacji, gdy nie żąda wyjaśnień rnc)

Jeśli więc chodzi o statystyki, to wydaje się, że wystarczy uświadomić sobie powyższe praktyki i odpowiednio wypełniać sprawozdanie, co spowoduje, że awansujemy na czoło rankingu.

Jeśli jednak zamówienia publiczne mają przynieść, niejako przy okazji, pożądane skutki strategiczne warto rozważyć możliwość i sensowność stosowania różnych narzędzi.

Problemy społeczne

Punktem wyjścia dla klauzul społecznych muszą być lokalne problemy społeczne. W dzisiejszym stanie gospodarki wymaganie zatrudnienia na umowę o pracę straciło jakiekolwiek znaczenie: chyba każdy, kto chce pracować na umowę o pracę, taką umowę dostaje a bezrobotnych poszukujących pracy dawno nie widziano. Kto więc jest tym marginalizowanym, defaworyzowanym, tym, który - mimo chęci – nie jest w stanie włączyć się w nurt życia społecznego, gospodarczego? Nie wiem, oczywiście. Ale wiem, że w pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na to pytanie. Może w ośrodku pomocy społecznej, u lokalnych NGOsów, a może rozglądając się w drodze do pracy. Czasem wystarczy posłuchać.

Mój ulubiony przykład.

Lokalnie rozeszła się informacja o planowanej dużej inwestycji. Niezależnie od siebie przyszło do zamawiającego dwóch świeżo upieczonych absolwentów wydziału budownictwa z pytaniem, czy będzie jakaś praca w związku z tą inwestycją - bo potrzebują odbyć dwuletnią praktykę na budowie, aby przystąpić do egzaminu i uzyskać uprawnienia budowlane. Zamawiający odpowiedział, że u niego nie, ale może wykonawca robót będzie kogoś zatrudniał. Chłopcy poszli do domu. Przygotowując przetarg zamawiający przypomniał sobie jednak te rozmowy i wprowadził kryterium oceny ofert, w ramach którego wykonawcy mogli dostać niewielka liczbę punktów za zatrudnienie jednej lub dwóch osób bezrobotnych w celu odbycia praktyki zawodowej na budowie. Wszyscy wykonawcy zadeklarowali taką chęć, wszak na dużej budowie dwóch takich zawsze się przyda. Wybrany wykonawca poszukiwał tych osób, lecz nie znalazł. Zamawiający również szukał i nie znalazł. Szkoda, może pojechali na truskawki… albo do łopaty…

Wszystko super, z jednym wyjątkiem: trzeba było wziąć numery telefonów młodych inżynierów, aby je, w razie czego, podsunąć wykonawcy. Na takie rozwiązanie część kursantów się oburza: to wolno tak? Ustawić wymaganie pod konkretne osoby? Uważam, że nie tylko wolno, ale i należy: tylko wtedy będziemy mieć pewność, że pomoc jest dobrze zaadresowana, że konkretna osoba coś zyskała przy okazji realizacji naszego zamówienia. Co do zasady to wykonawca ma wypełnić swoje zobowiązania wynikające z klauzuli społecznej, jednak zamawiający powinien móc wskazać konkretne osoby do ewentualnego zatrudnienia / przeszkolenia / zaproszenia do współpracy.

Z drugiej strony, można, oczywiście tego nie robić. Wtedy należy jednak klauzulę społeczną napisać szeroko, elastycznie, w szczególności nie definiując grupy defaworyzowanych mającej być beneficjentem klauzuli. Trudno to jednak uznać za świadome działanie prospołeczne zamawiającego.

Prospołeczny warunek

Warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne. Oznacza to w szczególności, że spełnienie warunku musi być konieczne dla należytego wykonania zamówienia. Trudno sobie wyobrazić warunki społeczne, bez których spełnienia nie da się należycie wykonać zamówienia.

Jedynym przykładem jest średnioroczne zatrudnienie. Od wieków wiadomo, że jest to warunek legalny. W dawnych czasach premier wzywał zamawiających do walki z umowami śmieciowymi, a nikt nie chciał stosować tego narzędzia. Nie powinno być przedmiotem kontrowersji stwierdzenie, że firma zatrudniająca ludzi na umowę o pracę jest bardziej wiarygodnym wykonawcą wielu zamówień, niż taka, która pod kontrakt zatrudnia przypadkowych ludzi z rynku. Warunek taki może mieć również znaczenie dla jakości realizacji umowy: personel wykonawcy będący stale współpracującym zespołem pracuje lepiej niż zbieranina ad hoc, nawet wykwalifikowanych samozatrudnionych.

Dotyczy to np. biur projektowych. Niezależnie od tego, co na ten temat napisał UZP (pomylił, jak sądzę, różne porządki), zamawiający powinien wymagać, a co najmniej promować biura projektów zatrudniające projektantów na stałe, na podstawie umowy o pracę. To samo odnosi się do niektórych innych zamówień. A tymczasem warunek nie był i nie jest stawiany.

Warunki realizacji

Łatwiej zastosować klauzule społeczne w postaci warunków realizacji zamówienia. Na etapie postępowania wykonawca niczego nie oferuje – poza zobowiązaniem wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami, a zamawiający niczego nie bada. Dopiero po zawarciu umowy wykonawca musi wykonać zobowiązania objęte klauzulą społeczną. Z punktu widzenia zamawiaczy to dobre, proste rozwiązanie.
Problem polega na tym, że chybione warunki zamówienia mogą okazać się niewykonalne, a to powinno skutkować nałożeniem kar. A karanie niewinnych wykonawców za niedochowanie nieżyciowych zobowiązań umownych jest niemoralne i nielegalne. Wracamy więc do konieczności dokonania analizy rynku defaworyzowanych potrzebujących pomocy – i chcących z niej skorzystać.

Obawiam się np. że niewielu bezdomnych chciałoby pracować w charakterze stróżów nocnych mając zapewniony dach nad głową, a może nawet czajnik i prysznic. Ostatnio kursanci odrzucili pomysł takiej klauzuli jako niedopuszczalny z przyczyn bardziej fundamentalnych – jednak nie sądzę, aby należało go wykluczać a priori. Niemniej byłby to przykład klauzuli przyjętej z myślą o konkretnej osobie, spełniającej pewne wymagania.

Społeczne kryteria

Teoretycznie łatwiejszym sposobem stawiania wymagań są kryteria oceny ofert. Wszak zamawiający niczego nie narzuca, a oferenci nie oferują rzeczy niemożliwych do dochowania. Jest to jednak tylko teoria. Wykonawcy, zwłaszcza partacze, mają skłonność do obiecywania wszystkiego, co może podnieść prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia, nie troszcząc się o konsekwencje („jakoś to będzie”). Zwłaszcza, jeśli kryteria oceniają np. deklarowaną liczbę zatrudnianych osób defaworyzowanych. Więc kryteria również powinny wyrastać z potrzeb (jak w przypadku praktyki na budowie).

Standardy pracy

Stwierdziwszy, że klauzule powinny być odpowiedzią na lokalne problemy z włączeniem osób marginalizowanych, wskazać należy również zupełnie inny wymiar tych klauzul.

O ile nie mamy w Polsce zasadniczych problemów ze standardami pracy (a jeśli już, to że bywają zbyt sztywne), o tyle w większości krajów świata podstawowe zasady są powszechnie naruszane. Nie chodzi przy tym o standardy europejskie w postaci wolnych weekendów, 40-godzinnego tygodnia pracy, płatnych urlopów, ekstra-płatnych nadgodzin, pracy w nocy, „rozłąkowego” i wielu podobnych „zdobyczy socjalnych”. Chodzi raczej o podstawowe konwencje Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczące zakazu pracy niewolniczej, minimalnego wieku pracowników, minimalnych standardów BHP i podobne.
Po co polski zamawiający miałby się przejmować takimi sprawami? Można udzielić bardzo różnych odpowiedzi.

Jest rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji porównywanie cen produktów, usług i robót wytwarzanych w nieporównywalnych warunkach. Przedsiębiorcy działający na terenie UE (EOG) nie mają szans na konkurowanie cenowe z tymi, którzy prowadzą działalność w krajach trzeciego świata. Produkcja tamtejsza jest tańsza również z tego powodu, że przedsiębiorcy nie są skrępowani wyśrubowanymi normami społecznymi i środowiskowymi.
Nie jest moralne korzystanie z niewolniczej pracy pracowników realizujących zamówienia na nasze zlecenie – niezależnie od tego jak daleko się znajdują i dla jak dalekiego podwykonawcy pracują. Podobnie powodowane przy okazji skażenie środowiska nie zna granic i może nie być obojętne dla nas.
Byłoby katastrofą wizerunkową państwa polskiego, gdyby np. w czasie relacji z pożaru byle-jakiej fabryki odzieży w odległym kraju kamery telewizji światowych zrobiły zbliżenie na białego orła w koronie na wyprodukowanym właśnie elemencie garderoby. Starsi powinni pamiętać takie ujęcia z logo wielkich marek odzieżowych, po którym to zdarzeniu długo odbudowywały one swoją pozycję.
Złośliwi mówią, że wcale nie chodzi o uciskanych pracowników fabryk w trzecim świecie, lecz o zmuszenie tamtejszych przedsiębiorców do ponoszenia tak wysokich kosztów produkcji, że producenci wrócą do Europy budując jej potencjał i zasobność. Nawet jeśli – to co w tym złego?

Czy aby wolno formułować takie wymagania?

Łańcuch dostaw

Najsłynniejszej chorobie zawdzięczamy to, że pojęcia łańcucha dostaw oraz zerwanych łańcuchów dostaw trafiły pod strzechy. Dobrze. Zarzadzanie łańcuchem dostaw (obecnie częściej używa się pojęcia łańcuch wartości) jest istotnym elementem zakupów – obawiam się, że raczej niepublicznych, ewentualnie sektorowych. W sektorze publicznym łańcuch dostaw z zamówieniami publicznymi w ogóle się nie kojarzył.

Pojęcie to trafiło do słowniczka ustawy (art. 7 pkt 10 Pzp), aby następnie zostać użyte wyłącznie do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Dziwne, ma przecież zastosowanie do różnych zamówień. Na marginesie, słaba jest ta ustawowa definicja: „należy przez to rozumieć wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia”. Istnieje wiele lepszych definicji, np. „Łańcuch dostaw składa się z sieci zakładów i wykonawców, którzy dostarczają surowce i komponenty, następnie przerabiają je w półprodukty i podzespoły, potem produkują z nich wyrób finalny, a następnie umożliwiają ich konsumpcję przez konsumenta finalnego” (P.K. Bagchi).

Cykl życia

Częściej stosowanym w ustawie pojęciem jest cykl życia (art. 7 pkt 2) Pzp), przez który należy rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie. Myślę, że należałoby dodać utylizację lub zagospodarowanie odpadów.

Pojęcie to jest używane w art. 99 ust. 2 Pzp:

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się, w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Ponownie ustawa wymienia - szkoda, że nie rozwija - to pojęcie art. 102 Pzp.

Czego mogłyby dotyczyć wymagania w cyklu życia? Różnych kwestii, jednak teraz zajmijmy się kwestią warunków pracy.

Jak i co oceniać? Jak weryfikować, egzekwować? Karać – nie karać?

Oto jeden z przykładów, które omawiam na szkoleniach. Przykład niemiecki sprzed 10 lat. Obawiam się, że adekwatny dla naszej obecnej sytuacji.

Wymagania w łańcuchu dostaw

W 2013 konsorcjum kilku władz lokalnych RFN (m. in. Bremen) przeprowadziło przy pomocy organizacji społecznych (m. in. WEED) oraz doradcy (Dataport) pierwsze negocjacje z ogłoszeniem zmierzające do zawarcia umowy ramowej na dostawy IT uwzględniające klauzule społeczne.

Metoda Dataport polegała na tym, aby poprosić oferentów o przedstawienie pisemnej koncepcji, w której opisują, w jaki sposób będą postępować dla zapewnienia standardów społecznych, w tym standardów pracy, zarówno przy wytwarzaniu produktów, jak i w pozyskiwaniu surowców i półproduktów.

Sformułowano kryterium jakościowe, w ramach którego zastosowano podkryterium społeczne w podziale na trzy subkryteria:

zakres standardów pracy i standardów socjalnych – 10%
wiarygodność koncepcji zapewnienia zgodności z normami społecznymi – 50%
opis sposobu weryfikacji przestrzegania standardów – 40%

Czy to nie piękne? Nie tak ważne są obietnice (10%), jak ich wiarygodność (50%) oraz sposób weryfikacji ich spełnienia (40%). Czyżby w Niemczech również mieli problem: „nikt ci tyle nie obieca, co partacz – i nikt cię tak bardzo nie zawiedzie, jak ten właśnie wykonawca zaraz po zawarciu umowy”?

Podkryterium „wiarygodność koncepcji” zostało szczegółowo ocenione poprzez sprawdzenie odpowiedzi na następujące pytania:

W jakim stopniu oferent mógł wskazać dostawców producenta i jego podwykonawców w całym łańcuchu dostaw?
W jakim stopniu można ustalić, w jaki sposób producenci otrzymują informacje o swoich dostawcach w całym łańcuchu dostaw dotyczące lokalnych warunków pracy?
W jakim stopniu oferent jest w stanie wykazać, że producent podjął konkretne działania w celu uwzględnienia żądanych konwencji MOP w najlepszy możliwy sposób, zarówno w zakresie produkcji, jak i pozyskania surowców?

Nasz problem polega na tym, że ocena nie była wymierna, nie dawała się zapisać w postaci wzorów a komisji nie dawało się zastąpić Excelem. Ocena była ekspercka, wymagała czytania ze zrozumieniem i dokonania oceny jakościowej, czyli - zdaniem KIO, kontroli i większości ekspertów – była nieobiektywna i uznaniowa, a więc nielegalna.

A to oznacza, że nie da się w Polsce stosować sensownych klauzul społecznych. Chyba, że znajdzie się ktoś odważny.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Pn Mar 10

Czytany: 431 razy

Każdy wykonawca może się ubiegać o zamówienia publiczne na równych zasadach – to w Polsce dogmat. Okazało się, że fałszywy. Kolejny wyrok TSUE C-652/22 Kolin falsyfikuje nasze zamówieniowe mity i haggady. Wygląda na to, że nie rozumiemy nawet fundamentalnych zasad rządzących zamówieniami publicznymi.

Trybunał orzekł, że wykonawcy spoza GPA nie mają żadnych praw w dostępie do zamówień publicznych w UE. Szok!? Niekoniecznie. Wystarczy rozumieć istotę europejskiego prawa zamówień publicznych.

Cele europejskiego prawa zamówień publicznych

Niezależnie ot tego jak sobie definiujemy cele prawa zamówień publicznych w Polsce (dyskutujemy o tym niemal na każdym szkoleniu), wiadomo, że UE nie uchwala dyrektyw zamówieniowych ani w trosce o efektywność gospodarowania środkami publicznymi, ani w celu ograniczania korupcji w Polsce. Podstawowym celem prawa wtórnego w tym zakresie jest zapewnienie podstawowych swobód traktatowych: swobodnego przepływu osób, towarów, kapitału i swobodę przedsiębiorczości. Chodzi o jądro Unii Europejskiej: wspólny rynek (w zakresie zamówień publicznych).
Zasada swobody dostępu do zamówień publicznych dotyczy, jedynie wykonawców utworzonych i działających na wspólnym rynku, który, poza UE, obejmuje również państwa należące do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Przywilej ten został rozciągnięty na wykonawców z innych państw, z którymi UE zawarła stosowne umowy międzynarodowe przewidujące wzajemne otwarcie rynków zamówień publicznych. Najszerszym takim porozumieniem jest GPA.

Pytanie co z resztą świata?

Co z firmami z państw trzecich, które nie zawarły stosownej umowy? Ani traktaty, ani dyrektywy nie regulują tej kwestii expresis verbis. Zważywszy jednak na fundamentalny cel UE, jakim jest budowa wspólnego rynku, dla mnie było i pozostaje jasne, że „pozostałym dziękujemy” (to cytat mojego slajdu ze szkolenia „Kwalifikacja wykonawców”, co może potwierdzić setki uczestników od wielu lat).

Komunikat Komisji

KE wyraziła jednoznacznie stanowisko w tej sprawie w Komunikacie „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich” (2019/C 271/02). Od pięciu lat stoi tam m. in.:

„wykonawcy z państw trzecich, którzy nie zawarli żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień publicznych lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w UE i mogą zostać z nich wykluczeni”.

„Nie mają zapewnionego udziału”, czyli nie mają prawa do swobodnego dostępu do zamówień publicznych, tym mniej „na równych prawach”. „Mogą zostać wykluczeni”, czyli oddają się pod władztwo zamawiającego, który może ich wykluczyć – a oni nie mają prawa się odwoływać do sądów powołując się na prawa wykonawców, gdyż nie przysługują im żadne prawa!

Ciekawe, że ten Komunikat „nie przyjął się”, chyba nie tylko w Polsce (omawiany case dotyczył Chorwacji – ani zamawiający, ani sąd nie mieli wątpliwości, że wykonawca z państwa trzeciego może korzystać z ochrony prawnej). Podobnie w Polsce: w jednym z niedawnych arbitraży jedna firma chińska walczyła z inną firmą chińską – i nikt nie podniósł, że to skandal nie-do-wiary, bo żaden z uczestników nie ma żadnej legitymacji do wniesienia odwołania (brak ratione personae – jak pięknie stwierdził rzecznik).

Wyrok TSUE

Mamy więc ciąg dalszy: wyrok TSUE, stwierdzający, że prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” niż wykonawców z UE jest ograniczone do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule 43 dyrektywy sektorowej. (Orzeczenie zostało wydane w związku z dyrektywą sektorową, niemniej wszystkie ustalenia Trybunału mają zastosowanie również do dyrektywy klasycznej.) Wykonawcy z innych państw nie mogą się powoływać na prawa przyznawane wykonawcom w dyrektywach zamówieniowych, w tym w dyrektywie odwoławczej.

Trybunał odrzucił pytania dotyczące tego, jak należy się zachować wobec wykonawcy unijnego tylko dlatego, że zarzuty wobec czynności zamawiającego podniósł wykonawca z Turcji. A taki wykonawca nie może powoływać się na unijne prawo zamówień publicznych. Kropka.

Prawo polskie

Skoro prawo europejskie nie przyznaje wykonawcom z państw trzecich żadnych praw w dostępie do zamówień publicznych, to może takie prawa wynikają z ustaw krajowych, np. z polskiego Pzp?
Nie wynikają, bo nie mogą wynikać.

Wspólna polityka handlowa, która dotyczy wymiany handlowej z państwami trzecimi jest wyłączną kompetencją Unii. Oznacza to, że co do zasady państwa nie mogą podejmować jakichkolwiek działań w tym zakresie. W szczególności oznacza to, że państwa członkowskie nie mogą przesądzić o dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do rynku swoich zamówień publicznych.

Pięknie uzasadnił to rzecznik w swojej opinii: „Po pierwsze, państwa członkowskie nie mogą stanowić prawa w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej Unii, chyba że ich celem jest wykonanie prawa Unii lub że zostały do tego upoważnione przez Unię… Po drugie, jednostronne działania państw członkowskich mogą pogarszać pozycję negocjacyjną Unii Europejskiej, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich. Po trzecie, może ono kolidować z jednolitym stosowaniem prawa Unii, ponieważ w takich okolicznościach zakres stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25 mógłby być różny w poszczególnych państwach członkowskich.”

Oznacza to, że interpretacja naszej ustawy Pzp jakoby gwarantowała ona wszystkim wykonawcom równe traktowanie w dostępie do zamówień publicznych jest nielegalna. Polski ustawodawca nie ma prawa do podejmowania takich rozstrzygnięć.

Przepis, który zniknął

Na marginesie powstaje pytanie: dlaczego nie przeniesiono do aktualnej ustawy art. 7 ust. 1a z ustawy poprzedniej. Przepis ten stwierdzał:

„Zamawiający zapewnia wykonawcom z państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom odpowiednio wykonywanym lub świadczonym przez tych wykonawców traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług odpowiednio wykonywanym lub świadczonym przez tych wykonawców.”

Bez wątpienia było i jest to zdanie prawdziwe. Obawiam się jednak, że byłem jednym z niewielu, którzy interpretując tę normę a contrario, twierdzili, że zamawiający nie musi zapewniać „nie mniej korzystnego” traktowania wykonawcom z państw trzecich. W szczególności zamawiający może takich wykonawców wykluczyć. Napisałem nawet kilka takich opinii dla różnych zamawiających. Rezultaty były pożałowania godne: mały zamawiający wykluczył firmę białoruską (dawno przed wojną) a wielki zamawiający nie ośmielił się wykluczyć firmy chińskiej:( Na pochyłe drzewo każda koza skacze.

Warto byłoby wrócić do cytowanego przepisu. Zwłaszcza, że w bardzo podobny sposób opisują zasady ubiegania się o zamówienia publiczne europejscy zamawiający. Uczestnicy naszych szkoleń otrzymują fragmenty specyfikacji publikowanych przez KE i PE, z których wynika, że „wykonawcom z państw trzecich dziękujemy”.

„Może zostać wykluczony”

Prawo europejskie nie zakazuje dopuszczenia oferty wykonawcy z państwa trzeciego. Jedynie nie zapewnia mu jakiejkolwiek ochrony, w szczególności „nie mniej korzystnego traktowania”. Również komunikat Komisji wskazuje na możliwość, a nie konieczność wykluczenia wykonawcy. Skoro również przepisy poszczególnych państw nie mogą przesądzać o dopuszczeniu lub nie wykonawców z państw trzecich – rodzi się kluczowe pytanie: kto ma o tym decydować?

Odpowiedź jest prosta i szokująca zarazem: konkretny zamawiający w konkretnym zamówieniu. Zamawiający decyduje, czy chce dopuścić konkurencję podmiotów z innych państw niż GPA. A to chyba najtrudniej zaakceptować biegłym, ekspertom i rzeczoznawcom. Jak to? Zamawiający może podjąć swobodną decyzję w tak kluczowej sprawie? Decyzję, której nie ma prawa podjąć państwo członkowskie UE, a której organa UE nie podjęły (choćby w ramach Instrumentu Zamówień Międzynarodowych)? Jasne! Jakie to piękne!

Przejrzystość

Wyrok nie wspomina nawet o konieczności poinformowania wykonawców o otwarciu, lub nie, konkretnego zamówienia na konkurencję wykonawców z państw trzecich. Niemniej, zgodzić się należy ze stanowiskiem UZP, iż z uwagi na zasadę przejrzystości, informacja taka powinna się znaleźć w dokumentach zamówienia. Taka jest też praktyka organów unijnych. Przy czym jest to stwierdzenie zbliżone do cytowanego wyżej starego art. 7 ust. 1a. Wydaje się, że lepiej dodać ważny wyraz „jedynie”.

Zamawiający może również dopuścić tych wykonawców, ale na innych zasadach, stosując np. coś w rodzaju preferencji unijnych lub inne, dodatkowe wymagania, nie odnoszące się do podmiotów z GPA (np. dodatkowe gwarancje, ograniczenia dotyczące banków wystawiających gwarancje wadialne).

Towary, usługi i roboty

Przedmiotem rozważań TSUE była kwestia podmiotowa, ratione personae. Należy jednak zauważyć, że cytowany komunikat Komisji jednym tchem wymienia również ich towary, usługi i roboty budowlane. „Ich” czyli przez nich produkowane i oferowane.

Nie tylko wykonawcy z państw trzecich nie mają prawa ubiegania się o zamówienia, ale również ich towary, usługi i roboty nie mogą być oferowane w zamówieniach publicznych na terenie UE. Oczywiście – o ile zamawiający tak przesądzi. Pięknie: przez dwadzieścia lat zamawiający próbują się bronić przed tanimi produktami z trzeciego świata, a rozwiązanie leży na stole. Eksperci zastanawiają się jak wdrożyć dyrektywę NIS-2, a nie chcą zauważyć odpowiedzi opublikowanej pięć lat temu.

Nie musimy kupować towarów, usług i robót wytwarzanych przez wykonawców spoza GPA. Nie mamy również zakazu ich kupowania. Decyduje zamawiający. Oby biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności.

Trybunał nie odpowiedział, co prawda, na pytania prejudycjarne, jednak warto im się przyjrzeć. A także opinii rzecznika generalnego.

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca wskazał inwestycję, co do której sąd stwierdził, że nie potwierdzała spełnienia warunku. W wyniku wyroku, w ramach powtarzania czynności, zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił inną inwestycję. Pytania dotyczyły tego, czy wykonawca może w ramach uzupełnienia przedstawić inną inwestycję niż w ofercie. (Zamawiający żądał wypełnienia części IV JEDZ/ESPD, co w Polsce rzadko występuje. Myślę, że rozważania rzecznika należy per analogiam odnieść do sytuacji, gdy wykonawca złożył referencje na wezwanie, a następnie zmienił je w ramach uzupełnienia.)

Polska odpowiedź jest oczywista: jasne, że tak. Uzupełnienie może polegać również na złożeniu nowego, innego dokumentu. I tylko Janusz Dolecki przez te wszystkie lata rozdzierał szaty i przekonywał, że uzupełniać można tylko złożone pierwotnie dokumenty a nie można przedkładać nowych. Rzecznik w pełni podziela ten pogląd. I ma na uzasadnienie kilka wyroków (m. in. C 131/16 Archus i Gama oraz C 927/19 Klaipėdos). Stwierdza jednoznacznie, że żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu, a których brak prowadzi do wykluczenia oferenta.

Jest to stanowisko rzecznika generalnego. Choć zwykle uwzględniane przez Trybunał, nie mamy pewności jak brzmiałby wyrok. Obawiam się jednak, że zgodnie z rekomendacją rzecznika. Z jednej strony rozumiem argumenty Janusza i rzecznika (pozwolę sobie połączyć ich spójnikiem „i”). Sam próbowałem powołać się na wyrok C 336/12 Manova i usłyszałem w KIO, że ten wyrok się u nas nie przyjął. Z drugiej strony, szkoda byłoby odrzucać oferty złożone przez wykonawców spełniających warunki z tego tylko powodu, że na ich potwierdzenie złożyli nieodpowiednie dokumenty. Jeśli chodzi o ustalenie stanu faktycznego, to nie widzę przeszkód dla podmieniania w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zarówno referencji, jak i personelu.

Wątpliwości mam co do podmiotów udostępniających zasoby. Obawiam się, że również w tej sprawie Janusz Dolecki ma rację mówiąc, że nasz art. 122 jest nielegalny. Wykonawca mógłby co najwyżej zastąpić podmiot trzeci sobą, a nie innym podmiotem trzecim, gdyż w takim przypadku dochodzi do zmiany podmiotowej. Źle zrozumieliśmy wyrok C 387/14 Esaprojekt. Jestem przekonany, że ten rzecznik generalny mocno by się przejechał po naszej regulacji.

Co się odwlecze, to nie uciecze. Prędzej czy później Trybunał wyda wyrok podważający nasze praktyki w zakresie uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz podmiany podmiotów udostepniających zasoby. Przyjmuję zakłady, że w obu kwestiach potwierdzi opinie Janusza Doleckiego. I tylko można się zastanawiać jak to jest możliwe, że prosty inżynier, a niechaj i doktor nauk technicznych, lepiej interpretuje prawo od profesorów, doktorów, mecenasów, członków KIO i wszelkiej maści biegłych, ekspertów i rzeczoznawców.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Pn Mar 10

Czytany: 596 razy

Elektronizacja jest przyszłością zamówień publicznych. To zapewne prawda. Pytanie jak wpłynie ona na rezultaty zamówień publicznych i na pracę nabywców publicznych? Dotychczasowe doświadczenia nie napawają optymizmem, acz nadzieje nie są bezpodstawne.

Zaczynają się problemy

Zacznijmy od przypomnienia, że wprowadzenie elektronizacji zamówień unijnych w 2018 roku miało dwa bardzo widoczne negatywne skutki: wpłynęło mniej ofert, a te co wpłynęły znacznie częściej były odrzucane z powodu błędów co do elektronicznej formy / postaci / podpisu itp. Można powiedzieć, że to nieunikniony okres niemowlęctwa, gdy wszyscy uczą się prostych skądinąd rzeczy i po krótkim czasie sytuacja wróci do normy, a nawet się poprawi – wszak składanie ofert elektronicznie jest prostsze i szybsze od formy pisemnej. Tyle, że kilka już lat minęło, a liczba ofert nie wzrosła. Oferty znacznie częściej są poprawne pod względem formy elektronicznej, pytanie jakim kosztem? Szkolenia dotyczące składania i weryfikacji podpisów elektronicznych ciągle cieszą się dużą popularnością, a to przecież koszt, niezależnie od tego czy szkolenie jest darmowe, czy płatne. Wytworzyła się osobna gałąź wiedzy: specjalista ds. podpisów.

Po co podpis?

Czy musimy przez to przechodzić? Przynajmniej części problemów można było uniknąć. Czy podpisywanie ofert podpisami elektronicznymi było konieczne? Oczywiście: nie. Logujemy się na co dzień do banku i dajemy dyspozycje co do sporych kwot i nie mamy z tym problemu. Dlaczego wykonawca nie mógłby się logować do portalu zapewniającego rozliczalność i składać dokumentów, które byłyby jednoznacznie powiązane z nim, bez konieczności składania podpisów? Bo mógłby komuś dać, albo ktoś mógłby wykraść login i hasło – jasne, dokładnie tak samo, jak login i hasło do konta bankowego. Słychać, że Urząd planuje wprowadzenie tej metody w zamówieniach krajowych. Pięknie! Tylko dlaczego zmarnowaliśmy kilka lat i odstręczyliśmy w międzyczasie wielu potencjalnych wykonawców od udziału w zamówieniach publicznych. Kto teraz i jak do nich dotrze z informacją, że już jest prościej, już nie trzeba podpisu zaufanego ani osobistego, wystarczy się zalogować.

Utrapienie wykonawców

Gdzie trzeba się logować? To kolejny problem, którego tak łatwo nie rozwiążemy. Założenia były takie, że rząd buduje platformę, która jest pośrednikiem między portalami, zbiera dane, umożliwia ich przetwarzanie itd. W każdym razie nie obsługuje końcowych użytkowników. Użytkownicy, zarówno zamawiający, jak wykonawcy mieli wybierać sobie jeden z komercyjnych portali, przez który komunikowaliby się z drugą stroną. Założenia bardzo chwalone przez KE jako łączące interes publiczny i konkurencję portali prywatnych. Założenia zrealizowano połowicznie: zamawiający mogą sobie wybrać portal do prowadzenia postępowania i o jego względy ubiegają się zarówno portale prywatne, jak i rządowy. Wykonawcy nie mają takiej wygody. Chcąc ubiegać się o zamówienia muszą nauczyć się wszystkich portali używanych przez ich klientów i komunikować się z każdym z nich przez wybrany przez zamawiającego portal. Szczerze: skandal-nie-do wiary! Obawiam się, że nie do odkręcenia bo platforma e-zamówienia nie ma takiej funkcjonalności.

Wyzwanie zamawiających

Żeby nie było, że zamawiający ma łatwiej. On dla odmiany musi walczyć z inną platformą: eNotices2. To prawdziwy bubel. Nabywcy poświęcają hekto-godziny na wypełnianie ogłoszeń. I kolejne dni na szkolenia. I dodatkowe pieniądze na wsparcie. Szok! Gdyby ktoś w Polsce w taki sposób zawalił – poleciałyby głowy (mam nadzieję). Tymczasem służby Urzędu Publikacji UE wykazują dobre samopoczucie, naprawiają i wprowadzają zmiany bez ostrzeżenia. Marnują kolejne dni pracy setek, a może i tysięcy nabywców, chyba nie tylko polskich. Ciekawe, że na webinarach organizowanych przez UPUE większość uczestników stanowili obywatele nowych państw UE (czy kiedyś przestaniemy widzieć te różnice), bo – jak stwierdzali prowadzący – na zachodzie korzystają z portali mających status e-Sendera. Dlaczego nasze portale nie umieją się połączyć z eNotices2? - pozostaje dla mnie tajemnicą.

Listonosz

Korespondencja przez portal jest zapewne prostsza i szybsza od przesyłania pism. Jednak dzisiejsza elektronizacja wnosi niewiele więcej. Ot, zastąpiliśmy listonosza elektronicznym kanałem komunikacji. Nadal jednak wiele dokumentów powstaje i/lub jest zatwierdzana na piśmie. Jeśli nawet wypełniamy jakieś pliki, to na koniec zapisujemy je najczęściej w postaci *pdf i podpisujemy. I biada temu, kto naruszy integralność pliku, wszak tracimy w tym momencie podpis, a więc pewność, że dany plik jest zgodny z oryginałem. Nawet, jeśli jest to elektronizacja, to raczej przedszkole, najwyżej stadium początkowe.

Dodatki

Prawdziwą wartość dodaną, ułatwienie i przyspieszenie pewnych procesów uzyskamy, gdy wyjdziemy poza komunikację elektroniczną. Portale oferują wiele i coraz więcej dodatkowych funkcjonalności, które ułatwiają życie.

Połączenie z EZD umożliwiające automatyczne przenoszenie dokumentów z EZD na portal i z portalu do EZD – jednym kliknięciem można zaimportować całą ofertę bez obawy, że coś się zgubi przy przenoszeniu poszczególnych plików. Jeszcze większe korzyści odniesie zamawiający, który w EZD uzgadnia projekty pism, zatwierdza je i archiwizuje. Pracownicy mogą pracować zdalnie, niezależnie od siebie, a ścieżka decyzyjna jest przejrzysta. A lasy nienaruszone.

Automatyczne roczne sprawozdanie o udzielonych zamówieniach. Z jednaj strony, to miło, że generuje się automatycznie, z drugiej – po co w ogóle istnieje? Mam nadzieję, że obowiązek taki zniknie całkowicie, przynajmniej w zakresie zamówień podlegających ustawie. To platforma e-zamówienia powinna zbierać (czy jeszcze nie zbiera? na bieżąco informacje o zawartych umowach wprost z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia.

Rejestr umów. Przeniesienie danych z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia na rejestr umów nie powinno być trudne, chyba, że ktoś będzie wymyślał dodatkowe informacje do ujawnienia w tym rejestrze. Moim zdaniem, sprawa powinna być rozwiązana prosto: rejestr umów powinien być po prostu kolejnym raportem generowanym przez portal na podstawie ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Stosując zasadę Pareto: przy nakładzie 20% sił i środków osiągamy 80% rezultatu. Dalsze rozwijanie rejestru umów jest dysfunkcyjne (i pewnie dlatego niewdrożone).

Plany. Wiodący dostawcy portali oferują wsparcie w zakresie planowania zamówień. Na podstawie zapotrzebowań składanych przez komórki merytoryczne powstaje zbiorczy plan zamówień. Problemem trudnym do elektronizacji jest – i pozostanie – określenie zakresu kategorii zakupowych oraz poszczególnych postępowań. Jak wiadomo: nie ma prostej odpowiedzi na pytanie: co razem a co osobno? Nie jest rozwiązaniem posługiwanie się kodami CPV ani podglądanie innych. Niemniej pewne szablony w pewnym zakresie zamówień mogą i powinny powstać.

Również generowanie i zatwierdzanie wniosków zakupowych jest już możliwe elektronicznie. I niejeden zamawiający z tego korzysta.

Automatyczna informacja z otwarcia ofert (i budżetu zamawiającego). Zamieszczanie na portalu bezpośrednio przed otwarciem ofert informacji o planowanym budżecie często (zdecydowanie zbyt często) odbywa się poprzez umieszczenie odrębnego pliku podpisanego elektronicznie, ewentualnie skanu dokumentu podpisanego ręcznie. To jakieś nieporozumienie. Nawet, jeśli można zrozumieć podpisywanie ofert kwalifikowanym podpisem, to trudno obronić konieczność podpisywania w taki sposób wszystkich dokumentów zamawiającego, szczególnie tak nieistotnych, jak informacja o planowanych kosztach.
Protokół może się, przynajmniej po części, sam wypełniać zaciągając dane z różnych źródeł. To pięknie, ale mało.

Przyszłością zamówień jest reużywalność danych. Kopiowanie tych samych informacji do różnych dokumentów jest gigantycznym postępem w stosunku do ich maszynopisania (gdy zaczynaliśmy pracę w URM w 1994 roku funkcjonowała tam na pełnych obrotach hala maszyn, a my po KSAPie byliśmy jednymi z pierwszych, którzy umieli posługiwać się komputerem:) Jednak z dzisiejszej perspektywy to ogromna strata czasu i niebezpieczeństwo pomyłki. Raz wpisane dane powinny się zaciągać do różnych dokumentów.

Mnie się marzy, aby można było zapomnieć o wypełnianiu ogłoszeń (wszelkich), protokołu oraz sprawozdawczości. Zamawiający powinien stworzyć tylko jeden dokument – specyfikację warunków zamówienia albo opis potrzeb i wymagań. Wszelkie dane niezbędne do publikacji ogłoszenia system powinien pobierać z SWZ/OPiW. Koniec z kopiowaniem danych, wypełnianiem formularzy, koniecznością zapewnienia spójności różnych dokumentów.

Na dodatek, stałe części SWZ powinny być określone na stałe, czy to jakimś przepisem, czy zaleceniem. Nie ma żadnego powodu, aby takie sprawy jak wymogi dotyczące formy informatycznej, wadium, zabezpieczenia, pouczenia o ŚOPach i wiele innych elementów instrukcji dla wykonawców były wymyślane na potrzeby konkretnego postępowania. I w praktyce nie są: są to elementy powielane z przetargu na przetarg. Problem w tym, że każdy zamawiający ma inny, a czasem kilka różnych sposób przedstawiania tych samych informacji. A każdy wykonawca przed złożeniem każdej oferty powinien specyfikację dokładnie przeczytać. Najlepiej całą, gdyż pułapki mogą znajdować się w różnych miejscach. Znów ogromne marnotrawstwo czasu. Trzeba albo podzielić SWZ na ogólne warunki zamówienia (stałe i niezmienne) i szczególne warunki zamówienia (tworzone na potrzeby konkretnego postępowania), albo zrobić aktywny formularz, który części stałe będzie miał nieedytowalne. Pierwsze rozwiązanie jest prostsze, elastyczniejsze i było już stosowane u kilku naszych klientów.

Również informacje z otwarcia ofert powinny zaciągać się automatycznie na portal. A UZP mógłby sobie importować te dane na swój użytek. Wysyłanie Prezesowi informacji z otwarcia ofert to jakiś giga-anachronizm a’la hala maszyn.

Uzyskanie takiej – i wielu innych – funkcjonalności wymaga przejścia wreszcie na aktywne formularze ofert. Większość portali ma je od dawna dostępne, ale nie mogą być stosowane w zamówieniach publicznych, gdyż nie daje się ich podpisać i zabezpieczyć. Wszystko się zmieni po dopuszczeniu składania ofert krajowych bez podpisu. To będzie rewolucja przede wszystkim w tym zakresie. Aktywne formularze są zabezpieczone przed celową lub przypadkową ingerencją i wymuszają odpowiedni format danych, co minimalizuje błędy w ofertach. Automatycznie zasilają danymi portal, co pozwala nie tylko generować informację z otwarcia ofert, ale i dokonać automatycznej oceny ofert. Jest to, oczywiście, możliwe jedynie w przypadku wymiernych kryteriów, czyli w 99,99% postępowań. Ogłoszenie o wyniku będzie się pojawiało ileś minisekund po informacji z otwarcia ofert. Wtedy wreszcie tropiciele korupcji w zamówieniach publicznych odetchną z ulgą: koniec przekrętów, koniec komisji przetargowych, czynnik ludzki wyeliminowany – czyli teraz dopiero będzie uczciwie. Szczerze: praca komisji przetargowej wyliczającej punkty według wzoru jest rzeczywiście bez sensu, lepiej, szybciej i za darmo zrobi to zwykły, prosty program komputerowy.

Jako gorący zwolennik ograniczonej swobody wyboru zamawiającego widzę w tym raczej zagrożenie dla efektywności i mądrości zamówień, zwłaszcza trochę bardziej skomplikowanych, niż zakup papieru toaletowego (choć nawet ten produkt może nie spełniać uzasadnionych oczekiwań, jeśli kupimy po prostu najtańszy).

Poza tym trudno mi wyobrazić sobie program, nawet bazujący na AI, który zinterpretuje pojęcie nieproporcjonalności i zastosuje art. 109 ust. 3, poprawi inne omyłki na podstawie art. 223 ust 2 tire trzecie lub odstąpi od żądania wyjaśnień rnc z powodu oczywistych okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1). Swoją drogą, przepisy te i tak nie są stosowane (może za wyjątkiem „innych omyłek”), więc nic się nie zmieni. Nic, poza tym, że nabywcy publiczni stracą pracę. Uprzedzam od dawna na szkoleniach: jeśli ktoś zajmuje się badaniem ofert, czyli ich porównywaniem ze specyfikacją na zasadzie „znajdź różnicę” lub oceną ofert polegającą na wykonywaniu prostych działań matematycznych – straci pracę. Do tego wystarczą proste narzędzia informatyczne od dawna dostępne.

Może czas się przebranżowić, a raczej zmienić specjalizację. Odejść od prostych czynności, które można łatwo zautomatyzować i skupić się wreszcie na tym co najważniejsze: na doborze najlepszych strategii zakupowych, rozmawianiu z rynkiem, opracowaniu optymalnych warunków zamówienia, najkorzystniejszej umowy, gdy trzeba – niewymiernych kryteriów. Niestety, również w tym zakresie informatyzacja zakupów robi duże postępy. Już na zeszłorocznym EBF jedna z prelegentek pokazywała odpowiedź chata GPT na zadanie opracowania strategii zakupowej konkretnej kategorii. Nie było to mistrzostwo świata, niemniej miało dobrą strukturę i wartość dodaną – a to dopiero początki AI.

AI wchodzi przebojem w zamówienia publiczne.

Marketplanet pracuje nad programem, który będzie przeszukiwał dokumenty umieszczane na portalach i na ich podstawie będzie odpowiadał na pytania w stylu „jakie warunki udziału w postępowaniu na ochronę?”, „jakie kryteria oceny ofert na sprzątanie?” lub „jakie kary umowne przy dostawie artykułów biurowych?” Zamawiający dostanie nie tylko odpowiedź stanowiącą wybór z dokumentów zamówienia, ale także link do całej dokumentacji, aby móc sprawdzić kontekst i inne warunki zamówienia. Z jednej strony, wielu zamawiających od dawna tak pracuje: podglądając innych, więc program ten zdecydowanie ułatwi zbieranie informacji, które i tak są zbierane. Z drugiej – to, co jest stosowane będzie stosowane jeszcze częściej, również nieoptymalne warunki, również błędy. Coraz trudniej będzie się przebić z innym, niestandardowym podejściem. Właściwie z tą sytuacją mamy do czynienia od dawna. Moje hasło „zamówienia publiczne inaczej” trafia na coraz węższy rynek. Coraz mniej zamawiających jest gotowych zrobić cos inaczej, każdy pyta: a kto to już zrobił i nikt nie chce być pierwszy. A przecież tylko wymyślanie nowych rzeczy jest ciekawe.

OpenNexus z kolei pracuje nad programem, który będzie ułatwiał wykonawcom wyszukiwanie interesujących ogłoszeń, nie tylko przy pomocy kodów CPV, ale i przeszukiwanie dokumentów zamówienia. Mam nadzieję, że również ten program będzie ogarniał wszystkie zamówienia publikowane na portalach, BIPach i w innych miejscach. Wszak rozproszenie ogłoszeń podprogowych jest zmorą wykonawców – a tu słychać o dalszym podnoszeniu progów, czyli powiększaniu utrapienia firm (i później się dziwimy, ze jest mało ofert).

Co nas czeka w niedalekiej przyszłości? Nie wiem. Niemniej należy podglądać bardziej zaawansowane systemy, zarówno zamówień publicznych, jak i zakupów prywatnych. A może lepiej: zarówno zakupów publicznych jak i prywatnych – jak to, słusznie, lansuje Pani Prezes UZP. I co widać? Na przykład negocjujące ze sobą boty. Nabywca uczy swojego bota swoich potrzeb. Sprzedawcy uczą swoje boty swojej oferty. Programy dopasowują najlepszą ofertę do potrzeb. W trybie 24/7, bez udziału człowieka, obiektywnie, niemal za darmo. A my będziemy spędzać czas na pogawędkach przy kawie opłaconej z dochodu gwarantowanego.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

Cz Lut 6

Czytany: 357 razy

Od 2025 roku dla wszystkich naszych Klientów wprowadziliśmy możliwość skorzystania z naszych szkoleń PREMIUM, w cenach budżetowych, niższych o połowę od standardowych stawek cennikowych. Udział w szkoleniach PREMIUM, w obniżonej cenie jest możliwy poprzez dołączenie do zajęć drogą on-line.

Materiały szkoleniowe oraz certyfikaty uczestnicy on-line, otrzymują wyłącznie w wersji elektronicznej.

Choć stoimy na stanowisku, że formuła stacjonarna jest najbardziej efektywna, jeśli chodzi o zdobywanie wiedzy, umiejętności i motywacji niezbędnych do efektywnego udzielania zamówień publicznych, to proponując ceny budżetowe i możliwość udziału w zajęciach drogą on-line chcemy dać szansę na spotkanie się z najwyższej klasy ekspertami za połowę standardowej ceny szkolenia.

Już teraz zachęcamy do rejestracji na szkolenia.

Czytaj dalej...

N Lis 17

Czytany: 626 razy

Moja wizja zmian Prawa zamówień publicznych

Czy wprowadzenie nowej ustawy coś zmieniło? A co mogło zmienić? Wielokrotnie wyrażałem na tych łamach wątpliwości co do możliwości wpłynięcia na praktykę zamówień publicznych poprzez zmianę prawa. Niemniej mam kilka postulatów wynikających z koncepcji Best Value Procurement odniesionej do stylu zachowania zamawiającego, a nie wykonawcy.

Prof. Dean Kashiwagi zaobserwował następujące zjawisko: zamawiający określił normalne warunki zamówienia – wykonawca nie wykonał należycie zamówienia – zamawiający rozszerzył warunki zamówienia o kwestie mająca zapobiec takiemu przyszłemu niewykonaniu – wykonawca napotkał więcej trudności w należytym wykonaniu zamówienia i nie podołał – zamawiający dodał kolejne klauzule mające zabezpieczyć go przed takim niewykonaniem – prawdopodobieństwo nienależytego wykonania jeszcze bardziej wzrosło – itd. – itd.

Spirala polegająca na mnożeniu wymagań nie zwiększała prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie: zwiększała prawdopodobieństwo nie dochowania wszystkich szczegółowych warunków realizacji zamówienia.

BEST VALUE PROCUREMENT

Istotą Best Value Procurement (BVP) jest odwrócenie tego trendu: skupienie się na osiągnięciu zakładanych rezultatów i rezygnacji z nadmiernych wymagań dotyczących nieistotnych szczegółów, w tym sposobu realizacji, częstego raportowania, ciągłej weryfikacji harmonogramów, „okarowania” kamieni milowych i innych sposobów wtrącania się zamawiającego w pracę wykonawcy, co pochłania czasem olbrzymie zasoby obu stron. I na dodatek powoduje, że strony, skupione na bieżącym wypełnianiu formalnych zobowiązań, tracą z oczu końcowy rezultat.

To wymaga, oczywiście, wyboru odpowiedniego, odpowiedzialnego i ceniącego swoją markę wykonawcy, do czego powinna doprowadzić procedura oparta na metodyce BVP. Zakłada się, że taki wykonawca będzie chciał i umiał wykonać zamówienie należycie, otrzymać wynagrodzenie i pozytywne referencje.

Jest to relacja oparta na zaufaniu. Czyż nie zachowujemy się tak, jak nas traktują? Jeśli szef Ci zaufa – starasz się go nie zawieść; jeśli Cię kontroluje – próbujesz obejść wymagania. BVP opiera się na prawie naturalnym i zdrowym rozsądku – nie koncentruje się na wymaganiach formalno-prawnych. Czyż nie obserwujemy tego samego mechanizmu w prawie zamówień publicznych?

W 2013 roku wprowadzono obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych. Rezultat: zaczęto stosować kryteria o marginalnej wadze niemające żadnego wpływu na wynik postępowania, czyli nie osiągnięto celu regulacji.

W 2016 roku wprowadzono (ograniczoną) zasadę, że cena nie powinna mieś wagi większej, niż 60%. Rezultat: zaczęto stosować kryteria pozacenowe o łącznej wadze 40% nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania, czyli nie osiągnięto celu regulacji.

W nowej ustawie ułatwiono stosowanie ceny jako jedynego (lub o wadze powyżej 60%) kryterium. Bez rezultatu: choć spada liczba zamówień, w których stosowane są kryteria pozacenowe, nadal w ponad 50% zamówień są one fikcyjne, gdyż nie mają żadnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.

Najwyższy czas skończyć z tą hucpą i pozwolić zamawiającym określać kryteria oceny ofert odpowiadające ich preferencjom. Dlatego należy zlikwidować przymus stosowania kryteriów pozacenowych

LIKWIDACJA PRZYMUSU BADANIA RNC

W czasach bessy oferenci składali powszechnie oferty z rażąco niskimi cenami (rnc). Zamawiający (również odczuwający skutki bessy) niechętnie odrzucali te oferty. Rząd postanowił zmusić zamawiających do badania rażąco niskiej ceny. Wprowadzono fatalne kryteria identyfikacji rnc: 30% poniżej wartości szacunkowej, która może być celowo zawyżona (co nie jest zakazane) i poniżej średniej (co nie uwzględnia ani tego, że zamówienia mogą być bardziej standardowe (gdy znacznie mniejsza różnica powinna budzić niepokój) lub wyjątkowe (gdy nawet większe różnice nie muszą budzić wątpliwości).

Jeśli już ktoś chciałby zachęcać zamawiających do badania rażąco niskich cen, to powinno się to odbywać jak we Włoszech – jak tam liczą tzw. punkt anomalii jest opisane w naszym raporcie dla Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju sprzed dziesięciu lat.

Jestem przekonany, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna zależeć jedynie od woli zamawiającego. To jemu cena ma się wydawać rażąco niska, to jego wątpliwości powinien wykonawca rozwiać. I nic do tego konkurencji!

Uważam, że to skandal-nie-do-wiary, że pozwalamy konkurentom wymuszać na zamawiającym odrzucanie ofert z powodu rnc. Uważam również, że KIO także nie ma prawa wymuszać na zamawiającym poniesienia wyższych wydatków. Realizacja zamówienia jest zadaniem zamawiającego, za które powinien ponosić odpowiedzialność. Z jednej strony, ma on prawo podjąć ryzyko wyboru taniej oferty, z drugiej – powinien mieć prawo jej odrzucenia, gdy wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości. Jedyny arbitraż, który może zawisnąć w tej sprawie to spór między zamawiającym, a wykonawcą, którego oferta została odrzucona, czy podstawa odrzucenia jest wystarczająco uzasadniona. Na marginesie: wyjaśnianie rnc powinno następować „w drodze konsultacji z oferentem” (zgodnie z art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/EU), więc wszelkie dywagacje o jednokrotności wyjaśnień należy uznać za nielegalne.

To prowadzi do kolejnego wniosku – likwidacji przymusu wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA

Kolejnym absurdalnym polem sporów w KIO jest tajemnica przedsiębiorstwa. Pisałem nieraz na tych łamach (i nie omieszkam powtórzyć ile razy trzeba przed każdym audytorium): jawność ofert jest przekleństwem.

Pożytki płynące z jawności ofert (mniej nieprawidłowości) są znacznie mniejsze, niż straty (brak ofert, naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bezpodstawne odrzucanie ofert). Znacznie częściej wybieramy droższe oferty (tylko dlatego, że konkurencja wykazała ich niewielką niezgodność z warunkami zamówienia), niżby to wynikało z nieprawidłowości i nieuczciwości zamawiających (gdzie niby są ci kryminaliści, bo w więzieniach ich niewielu).

Miałem nadzieję (chyba płonną), że wyrok C-54/21 zmieni podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa. Trzeba więc implementować ten wyrok m. in. stosując wprost zawarte tam zalecenie (powtórzone za orzeczeniem Klaipedos): „Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.”

Najprostszą implementacją tych zaleceń jest uzupełnienie dotychczasowych zasad (oświadczenie o tajemnicy, uzasadnienie, które powinno pozostać jawne) o wprowadzenie obowiązku załączenia do oferty również jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.

Taka regulacja nie zniesie całkowicie sporów na tle tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz powinna przyczynić się do jej większej ochrony i mniejszej liczby sporów. Dodatkowo, również zgodnie z orzeczeniem C-54/21, należy poszerzyć zakres chronionych informacji o „poufne aspekty ofert”, zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24/UE.

ISTOTNA MODYFIKACJA TRYBU PODSTAWOWEGO

Pewnie już wszyscy mają świadomość istotnego przeregulowania trybu podstawowego. Należy go koniecznie uelastycznić, co najmniej rozszerzając możliwość negocjacji w wariancie drugim oraz rezygnując z określania minimalnych terminów składania ofert dodatkowych.

A może należy pójść dalej: zamiast trzech wariantów trybu podstawowego wprowadzić procedury stosowane z powodzeniem w zakupach korporacyjnych (tam są stosowane niezależnie od wartości) oraz w zamówieniach publicznych w innych krajach.

Zapytanie o cenę (Request for Quotation – RfQ) było trybem przewidzianym w pierwszej ustawie o zamówieniach publicznych i przetrwało po wejściu do UE jako tryb podprogowy. Jako zaproszenie wysyłane do oznaczonego grona potencjalnych oferentów, nie powinno być stosowane powyżej progów ustawowych. Jednak nie ma przeszkód do stosowania tego trybu jako trybu otwartej konkurencji, zaczynającego się ogłoszeniem. Jest to tryb właściwy do kupowania produktów i usług gotowych, o ustalonych standardach jakościowych. W takim przypadku zasadniczo nie ma potrzeby formułowania warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów pozacenowych (choć ustawa nie powinna tego zabraniać). RfQ mogłoby być stosowane do zakupów standardowych.

Zapytanie o propozycję (Request for Proposal – RfP) jest stosowane w bardziej skomplikowanych zamówieniach. Zamawiający stosuje raczej opis funkcjonalny, niż techniczny i pozostawia wykonawcom więcej swobody w doborze sposobu zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Konieczna jest kwalifikacja wykonawców, przy czym powinna być dopuszczona zarówno prekwalifkacja (krótka lista), jak i postkwalifikacja (jak w PN). Zamawiający powinien mieć możliwość stosowania różnych strategii wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawsze powinny być dopuszczone negocjacje z wykonawcami umożliwiające podniesienie efektywności zamówienia. Po ewentualnych negocjacjach spływają oferty ostateczne.

Zapytanie o Informację (Request for Information – RfI) jest sposobem analizy rynku, oszacowania wartości zamówienia, rodzajem prostych wstępnych konsultacji rynkowych, pozwala opracować analizę potrzeb i wymagań. Zamawiający opisuje jedynie swoje potrzeby i pyta o to co oferują potencjalni wykonawcy. Może stanowić przygotowanie właściwego postępowania, które zostanie odrębnie ogłoszone lub wstępny etap postępowania o udzielenie zamówienia – do składania ofert zostają, po doprecyzowaniu zapytania, zaproszeni wybrani lub wszyscy wykonawcy, którzy odpowiedzieli na RfI. Dzięki temu odpowiedzi na RfI są liczniejsze i bardziej dopracowane.

Powyższe RfXy są od wielu lat powszechnie stosowane zarówno w sektorze prywatnym, jak i publicznym w bardzo wielu krajach świata. Szkoda, że zamiast wziąć gotowe i sprawdzone rozwiązania wymyślono tryb podstawowy w trzech wariantach. Mimo pewnych podobieństw, to przecież nie to samo. Drzwi są otwarte, nie trzeba ich wyważać, wystarczy zastąpić tryb podstawowy przez RfXy.

Dodatkowo (będę powtarzał ten postulat do znudzenia), należy wprowadzić obowiązek publikacji ogłoszeń o RfX od kwoty 14 000 euro (lub 50 000 zł), podobnie, jak to ma miejsce w zasadzie konkurencyjności – zwłaszcza, jeśli ma dojść do podniesienia progów stosowania Pzp.

Po pierwsze, zdecydowana większość zamawiających i tak publikuje ogłoszenia o zamówieniach, często znacznie poniżej tego progu (tyle, że są one rozproszone i dodatkowo bywają one bardziej skomplikowane, niż wymagane ustawowo). Po drugie, jeśli mamy wspierać MŚP jest to najlepszy sposób – małe firmy są zainteresowane przede wszystkim małymi zamówieniami, do których dostęp jest trudniejszy niż do większych (niektórzy nie publikują ogłoszeń, niektórzy jedynie na swoich stronach internetowych, każdy stosuje inne regulaminy itd.).

Ogłoszenia podprogowe powinny być publikowane na portalu używanym przez zamawiającego do prowadzenia postępowań zgodnych z ustawą. Jak pamiętamy, obowiązek taki został uchwalony w 2019 roku, ale ktoś spowodował jego usunięcie przed wejściem w życie ustawy. Ciekawe, jakie było tego uzasadnienie?

ZAKAZ PRZERZUCANIA RYZYKA NA WYKONAWCĘ UMOWY

Istotnym problemem zamówień publicznych są jednostronne umowy, przerzucające całe ryzyko na wykonawców.

To skandal-nie-do-wiary, że przez lata zarówno KIO, jak i sądy potwierdzały pogląd zamawiających, że jak się umowa wykonawcy nie podoba, to w ramach swobody umów może nie złożyć oferty w takim postępowaniu. Ta arogancja sektora publicznego skutecznie zniechęciła wielu potencjalnych wykonawców do zamówień publicznych.

Rząd postanowił wprowadzić klauzule nakazane i zakazane. I zaczęła się zabawa w kotka i myszkę. Niby termin nie powinien być wskazywany datą kalendarzową, ale „obiektywne przyczyny” zawsze się znajdą. Niby nie wolno karać za opóźnienie, ale nietrudno znaleźć „uzasadnione okoliczności”, gdy wolno. Niby jest klauzula waloryzacyjna, ale w praktyce nadal nie ściąga z wykonawcy ryzyka inflacji. Itp., itd. A co z innymi klauzulami, które skutecznie odstraszają wykonawców?

Doceniając wysiłek podjęty dotychczas dla przeciwdziałania nieuczciwym umowom brakuje zasady, którą powinien kierować się zamawiający przy konstruowaniu umowy. A przepis na efektywną umowę nie jest trudny: umowa powinna przewidywać możliwie wszystkie ryzyka i poszczególne ryzyka przypisywać tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze (tańsze lub łatwiejsze do zarządzania). Każdy powinien przyznać, że inflacja jest zasadniczo ryzykiem zamawiającego, a ryzyko kursowe w krótkim okresie należy przypisać wykonawcy.

Zainteresowani znajdą w internecie wynegocjowaną przez GDDKiA ze środowiskiem wykonawców tabelę podziału ryzyka w projektach budowlanych. Podobne tabele powinny powstać (może pod patronatem UZP) w innych branżach.

Niemniej – wprowadzić należy obowiązek opracowania przez zamawiającego umowy najkorzystniejszej ekonomicznie (wraz z definicją tej umowy).

WIELOŚĆ REGULACJI ZBĘDNYCH

Na koniec postulat najdalej idący, jeśli chodzi o „odkręcenie śruby” zamawiającym. Z biegiem lat ustawa obrosła w bardzo wiele zbędnych regulacji.

Część z nich wynikała z konkretnych case’ów, część z postulatów środowiska, aby ustawowo rozstrzygnąć kwestię, część wreszcie miała skłonić zamawiających do określonych zachowań.

Obecna ustawa stanowi niemalże podręcznik udzielania zamówień co oznacza, że straciła swoją istotę.

Czy ktoś oczekuje, że np. Prawo budowlane będzie podręcznikiem budowy? Czy ktoś może twierdzić, że do budowy wystarcza znajomość przepisów prawa budowlanego? Jest oczywiste, że przepisy prawne w zakresie budownictwa są jednym z czynników wpływających na proces budowlany, koniecznym do uwzględnienia, jednak nie najważniejszym. Podobnie ma się sprawa z zamówieniami publicznymi: udzielanie zamówień nie polega na stosowaniu przepisów prawa. Jest to dziedzina profesjonalnej działalności zakupowej wymagająca 30 kompetencji wymienionych w ProcurCompEU, z których jedną jest znajomość prawa.

Mamy w ustawie szereg przepisów mówiących „zamawiający może…”. Większość z nich jest szkodliwa.

Nie dlatego, że zdania te są fałszywe, lecz dlatego, że im więcej takich zdań, tym większe wrażenie czytającego, że „gdyby nie było napisane, że może – to by nie mógł”. A to jest wniosek błędny. Po drugie, kursanci często pytają „gdzie jest napisane w ustawie, że tak wolno?”, na co musze przyznać, że nie jest napisane. Kluczowe pytanie brzmi: co z tego wynika?

Co należy czynić w setkach i tysiącach dylematów, których nie rozstrzyga prawo zamówień publicznych? Zamawiający stają bezradni i proszą UZP o dodanie odpowiedniej regulacji przy najbliższej nowelizacji. To droga donikąd.

Nawet jeśli napiszemy sześć tysięcy artykułów, nie obejmą one różnorodności stanów faktycznych, gdyż życie jest zawsze bogatsze od wyobraźni ustawodawcy. Dlatego należy wpisać do ustawy zasadę interpretacyjną, która pozwoli zarówno właściwie rozumieć przepisy szczegółowe w niej zawarte, jak i wypełniać luki nie objęte regulacją – a także uprościć dotychczasową jej treść.

PRAWO ADMINISTRACYJNE CZY CYWILNE

Na etapie dyskusji o założeniach obecnej ustawy odżył problem zakwalifikowania jej do odpowiedniej gałęzi prawa. Czy Pzp w zakresie relacji zamawiający - wykonawca należy do prawa cywilnego, czy administracyjnego?

To skandal-nie-do-wiary, że po trzydziestu latach funkcjonowania systemu nie mamy konsensusu w tej sprawie. Nie chodzi zresztą o spór filozoficzno-prawny, chodzi o bardzo praktyczne skutki. Jeśli coś nie jest jednoznacznie dozwolone („zamawiający może…”), to jest zakazane (jak w prawie administracyjnym), czy nie (jak w prawie cywilnym)?

W pierwszym przypadku pytanie „gdzie jest napisane, że tak wolno” jest pytaniem koniecznym, w drugim – jest bezsensownym (jeśli nie ma zakazu, to znaczy, że wolno). Osobiście nie mam wątpliwości, że udzielanie zamówień publicznych należy do sfery dominium, nie imperium, a zamawiającemu, niezależnie od tego jak wszechwładnym urzędem jest, nie przysługują żadne władcze uprawnienia wobec wykonawców. Jest to relacja cywilnoprawna.

Powyższe nie oznacza, że można przyjąć do interpretacji Pzp czystą zasadę „co nie jest zakazane – jest dozwolone”. Należy uwzględnić cel Pzp, które jest zbiorem praw podmiotowych wykonawców, mających chronić ich swobodny dostęp do zamówień publicznych. Oznacza to, że wszelkie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oparte na przepisach i uzasadnione koniecznością efektywnego osiągania celów społecznych. Dlatego należy do ustawy wprowadzić jasne zasady.

Ustawa w zakresie relacji między zamawiającym i wykonawcami należy do gałęzi prawa cywilnego i jednocześnie zapewnia wszystkim wykonawcom z Unii Europejskiej oraz państw trzecich, z którymi Unia Europejska zawarła stosowne umowy a także ich towarom, usługom i robotom budowlanym równy i swobodny dostęp do zamówień publicznych. Wszelkie ograniczenia dostępu muszą wynikać z przepisów ustawy i być uzasadnione koniecznością efektywnego osiągania uzasadnionych celów zamawiającego.

Pierwsza część tej normy powinna umożliwić rezygnację z szeregu „dobrych rad” zawartych w ustawie. Dobrą praktykę należy propagować przy pomocy różnych instrumentów miękkiej legislacji, co zresztą Urząd od lat czyni. Można z drugiej strony rozważyć rozporządzenie wykonawcze będące raczej instrukcją posługiwania się portalami zakupowymi, które powinny być z tą instrukcją zgodne. Druga część tej regulacji, uzasadniona charakterem prawa europejskiego była już onegdaj treścią ustawy (art. 7 ust. 1a starego Pzp) i z niewiadomych powodów zniknęła. Należy do niej powrócić.

Generalnie należy ustawę zdecydowanie uprościć i odchudzić. Normalny człowiek, zwłaszcza młody, na widok kilkusetstronicowej ustawy albo od niej ucieka, albo tak zagłębia się w nieistotne szczegóły, że traci z pola widzenia cel, zasady, zdrowy rozsądek i konieczne kompetencje warunkujące sensowność całej tej zabawy.

A przecież udzielanie zamówień może być fascynującą sztuką kupowania, czego na szczęście doświadcza wielu nabywców publicznych.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

N Lis 17

Czytany: 598 razy

Byłem przy narodzinach Urzędu Zamówień Publicznych. Wcale nie było oczywiste, że powstanie – w niewielu krajach starej UE jest jego odpowiednik. Aby przekonać posłów, że to niewielki wydatek, stworzyliśmy schemat organizacyjny pokazujący zatrudnienie poniżej 30 osób. Z jednej strony, było wiadomo, że to trochę zbyt optymistyczne, z drugiej – nie przypuszczałem, że Urząd tak się rozrośnie. Czy to tylko prawa rozwoju biurokracji i prawa Murphy’ego, czy obiektywna konieczność? A może rozwój Urzędu poszedł w niewłaściwym kierunku?

UZP został pomyślany jako regulator odpowiedzialny za politykę zamówień publicznych (policy making). Ewidentnie nie pełni tej roli, gdyż politykę zakupową państwa opracowało ministerstwo właściwe do spraw gospodarki. Zamiast tego olbrzymią część swojego potencjału Urząd kieruje na kontrolę zamówień publicznych.

Jako organ kontroli Urząd wpisał się na listę kilkunastu podmiotów, które funkcjonują w tym samym obszarze. Czy wnosi w tym zakresie jakąś wartość dodaną, czy tylko pogłębia chaos w świecie kontroli i absurdalne proporcje między urzędnikami udzielającymi zamówień a urzędnikami kontrolującymi udzielanie zamówień?

Problem kontroli zamówień publicznych jest dobrze zdefiniowany, lecz ciągle nierozwiązany. Różne, daleko idące pomysły rozważane na etapie założeń do nowej ustawy musiały zostać zaniechane – np. aby Urząd rozpatrywał odwołania od wyników innych kontroli w zakresie zamówień publicznych. To by było niekonstytucyjne: gdzie w hierarchii organów jest UZP, a gdzie NIK, audytowa czy CBA? Jak wiadomo, skończyło się na komitecie ds. kontroli, do którego CBA nie pozwoliło się wpisać, a audytowa się szybko wypisała. Nawet, gdyby komitet coś ustalił, i tak nie miałoby to żadnego przełożenia na najważniejsze kontrole. A jaki mógłby być wpływ na pracę komitetu Prezesa UZP, który jest jego szeregowym członkiem? Totalna katastrofa.

Tymczasem wśród założeń do nowej ustawy rozważane było albo wzmocnienie roli UZP, albo jego likwidacja. Skoro nie udało się wzmocnić roli Urzędu…

Osobiście uważam, że pytanie czy Urząd jest potrzebny jest pytaniem wtórnym. Był kiedyś Urząd Służby Cywilnej, a obecnie Szef Służby Cywilnej siedzi w KPRM. A problem ze służbą cywilną nie polega na braku odpowiedniego urzędu. Aby zapewnić niezależność, Prezes UZP podlegał kiedyś bezpośrednio premierowi, a teraz raportuje ministrowi ds. gospodarki. Czy przez to zmniejszyła się niezależność Urzędu np. w zakresie kontroli zamówień udzielanych przez ministerstwo gospodarki? A może perspektywa ministerstwa gospodarki wniosła wartość dodaną do kształtu obecnej ustawy, nie mówiąc już o polityce zakupowej państwa.

Rolą regulatora powinno być opracowywanie i wdrażanie polityki zakupowej państwa. Regulator (bez względu na to czy będzie to odrębny urząd i komu podległy) musi mieć kompetencje i narzędzia umożliwiające realizację jego zadań. Obawiam się, że niewiele z niemal 200 osób zatrudnionych w UZP ma kompetencje w zakresie kształtowania polityki. Przez wiele lat nikt tego od Urzędu nie oczekiwał. W ostatnich latach nastąpiła w tym zakresie istotna zmiana we właściwym kierunku, lecz to dopiero początek drogi, przed nową Panią Prezes stoją dalsze wyzwania.

Z drugiej strony, pozyskanie tych kompetencji jest przecież możliwe. Uważam, że dobrym przykładem byli młodzi urzędnicy ministerstwa gospodarki, którzy nie byli doświadczonymi ekspertami w zakresie zamówień publicznych, lecz aktywnie pozyskując informacje z rynku i mając otwarte głowy (nie skażone pragmatyką zawodową polskich zamówień publicznych) wnieśli wielką wartość dodaną na etapie opracowywania założeń do aktualnej ustawy Pzp. Oby przejście byłego szefa tego zespołu do Urzędu Zamówień Publicznych zwiastowało budowę profesjonalnych kompetencji UZP w zakresie policy making.

Opracowanie polityki zakupowej państwa to jedno, a jej wdrożenie to zupełnie co innego. Mieliśmy już piękne dokumenty strategiczne, np. „Nowe podejście do zamówień publicznych” przyjęte przez rząd w 2008 roku, które nie miały żadnego wpływu na praktykę zamówieniową. Urząd opublikował kilka ważnych dokumentów, które również się nie przyjęły. Dlaczego?

Odpowiedź nie jest prosta i wymaga pogłębionych badań: dlaczego zamawiający stosują niemal wyłącznie przetarg nieograniczony, dlaczego wybierają najtańsze oferty, dlaczego przerzucają całe ryzyko na wykonawców, dlaczego nie stosują klauzul społecznych i środowiskowych, itd., itp. Nie wydaje się, aby brak było wiedzy: same materiały zamieszczane przez Urząd są o tyle łatwo dostępne, co nie używane. Również umiejętności są w zasięgu ręki: gotowe wzory, dobre praktyki – brać i stosować. Najwyraźniej brakuje motywacji. Nie wydaje się by głównym problemem było lenistwo - wszędzie spotykam pasjonatów zamówień publicznych gotowych zgłębiać sprawy zamówieniowe, również po godzinach. Moim zdaniem, nie popartym żadnymi badaniami, głównym powodem jest strach: strach przed odwołaniem, a zwłaszcza przed przegraną w KIO, strach przed kontrolą, obawa o zainteresowanie mediów.

Jak to możliwe, że udzielanie zamówień zgodnie z polityką zakupową państwa jest dla zamawiających ryzykowne? Prawda, że to niebywały skandal. Rząd (każdy kolejny rząd bez względu na tworzącą go większość parlamentarną) swoje, a organa kontroli, z KIO na czele, swoje. Prawdziwy podział władz: władza wykonawcza nie ma żadnego wpływu ani na sądowniczą, ani na kontrolę (o tym chyba klasyczny model podziału władzy milczy – to nasz Polski wkład w tę teorię). Z jednej strony to zrozumiałe, z drugiej: w ten sposób żaden rząd nigdy nie wdroży polityki zakupowej państwa, jakakolwiek by nie była.

Widzę tylko jedno rozwiązanie: Urząd musi stanąć po stronie zamawiających, którym z powodu wdrażania polityki zakupowej państwa ktokolwiek czyni zarzuty. Musi wziąć ich w obronę. Nie chodzi przy tym o jakąś sentymentalną „jedną rodzinę” zamówieniową, którą propagował jeden z prezesów, w której, jak słusznie wskazywano, nie było miejsca dla wykonawców. Chodzi zresztą również o przezwyciężenie niechęci i nieufności, a często wrogości między stronami procesu zakupowego. Dobry proces, skupiony na efektywnym osiąganiu celów społecznych jest nie tylko w interesie zamawiających, ale również w interesie rzetelnych wykonawców. To nie jest gra o sumie zerowej. A wrogiem systemu są zamawiający-przekrętacze i wykonawcy-partacze, i tych należy eliminować.

UZP powinien porzucić funkcje kontrolne i stać się raczej adwokatem, obrońcą zamawiających, oczywiście, po uprzednim upewnieniu się, że zamawiający należycie realizują zadania wyznaczone polityką zakupową państwa. Nie wystarczy propagowanie dobrych praktyk, nie wystarczy nagradzanie najlepszych dyplomami. Również przymuszanie zamawiających przepisami nic nie da (vide przymus kryteriów pozacenowych) – wszak jesteśmy mistrzami w obchodzeniu prawa. Jedyne rozwiązanie to zapewnić zamawiającym bezpieczeństwo. Również, a może przede wszystkim, bezpieczeństwo osobiste (m. in. z tytułu dyscypliny finansów publicznych).

Zamawiający muszą otrzymać z Urzędu jasny i wiarygodny przekaz: jeśli będziecie robić to, co zalecamy, obronimy was przed każdym, kto będzie próbował wasze działanie kwestionować.

Czy UZP może coś takiego obiecać? Ja od zawsze obiecuję, że każdego, kto stosuje usłyszane ode mnie praktyki będę bronił przed każdym gremium. I robię to, acz nie mogę obiecać, że obronię (dwa razy nie obroniłem i do tej pory krwawię). Urząd też nie może zagwarantować korzystnego wyroku w KIO (czyż Izba z upodobaniem nie czołgała UZP w sprawach o platformę), ani w sądzie, a tym mniej przed audytową czy OLAFem. Może jednak skutecznie ochronić zamawiającego przed dyscypliną finansów publicznych - pod warunkiem, że minister finansów identyfikuje się z polityką zakupową państwa, o co należy, oczywiście, zadbać. Mam nadzieję, że to wystarczy, aby zamawiający zaczęli śmielej korzystać z pełnego wachlarza narzędzi zakupowych w celu realizacji polityki zakupowej państwa.

Czyż podobnej roli, w innym zakresie, nie spełnia Prokuratoria Generalna RP? Bierze w obronę interesy skarbu państwa w określonym zakresie. Wspiera w tym dysponentów środków publicznych. Od kilku lat robi bardzo dobrą robotę. Dlaczego UZP nie miałby pełnić podobnej roli w zakresie zamówień publicznych?

Można to osiągnąć na kilka sposobów.

Urząd Nadzoru nad Zamówieniami Publicznymi

Najdalej idącym rozwiązaniem jest zagwarantowanie nabywcom publicznym niezależności zawodowej wobec kierownika jednostki, w której pracują i poddanie ich podległości pod Urząd. W modelu tym (widziałem coś takiego w USA) nabywca (contracting offecer) jest zatrudniony np. w ministerstwie i względem prawa pracy jego przełożonym jest dyrektor generalny ministerstwa. Jednak w zakresie decyzji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jego przełożonym jest Prezes UZP. Oznacza to, że jak się spóźni do pracy lub będzie „pod wpływem” podlega przełożonemu w ministerstwie. Jednak zwierzchnictwo to, z ministrem włącznie, nie może nakazać nabywcy dokonania jakiejś czynności w związku z postępowaniem, np. odrzucenia oferty. Podobnie, jak nikt nie można nakazać radcy prawnemu napisania określonej opinii. Merytoryczna ocena pracy nabywcy byłaby dokonywana przez UZP.

Model ten był rozważany 30 lat temu, jednak zwyciężył pogląd, że byłoby to rozwiązanie obce polskiej pragmatyce urzędniczej. To, oczywiście, prawda, niemniej właśnie wdrażamy w Polsce podobny model dla sygnalistów, których centrala będzie w biurze Rzecznika Praw Obywatelskich.

Certyfikowany nabywca publiczny

Nie ingerując w kwestię podległości służbowej można wprowadzić zasady certyfikacji nabywców publicznych i ich ścisłej łączności z Urzędem. Należałoby opracować wymagania i wielostopniowy proces rekrutacji do służby zakupowej, bazujący na ocenie doświadczenia, wiedzy, kompetencji miękkich, rekomendacjach moralnych. Urząd powinien spotykać się z certyfikowanymi nabywcami regularnie, aby budować nie tylko ich wiedzę i umiejętności, ale również motywacje. Trochę podobnie do spotkań z trenerami, które organizowaliśmy 30 lat temu. Może dałoby się zbudować zmotywowaną, profesjonalną 100-200-osobową ekipę, której działania wspierane przez Urząd zmieniłyby obraz zamówień publicznych w Polsce. Do rozważenia czy warto byłoby wspierać tych ludzi wprowadzając np. obowiązek zatrudnienia certyfikowanego nabywcy w urzędzie z większym budżetem lub przy zamówieniu o najwyższej wartości.

Ten model również był rozważany u początku systemu zamówień publicznych, jednak zwyciężył pogląd, że i tak mamy zbyt dużo działalności i zawodów koncesjonowanych, reglamentowanych, zamkniętych. To była prawda i wtedy i dziś, jednak...

Sieć profesjonalnych nabywców

Być może można osiągnąć zakładane cele bez formalnej certyfikacji. ProcurComEU stanowi bardzo dobrą bazę zarówno do rozwoju osobistego, jak i zewnętrznej oceny poziomu kompetencji nabywcy publicznego. Urząd powinien regularnie spotykać się z szefami komórek zakupowych w administracji rządowej, którzy osiągnęli pewien poziom kompetencji (wykazując w ten sposób, że chcą czegoś więcej, niż „spokojna praca w administracji”). Na zaproszenie innych (samorządy, sektorowcy itp.) Urząd powinien, oczywiście, rozszerzać swój parasol ochronny. Najważniejsze, aby powstawały jednoznaczne rekomendacje, których zastosowanie gwarantuje ochronę Urzędu.

Profesjonalizm Urzędu

I tu dotykamy najważniejszego problemu: jeśli Urząd ma być patronem, opiekunem i obrońcą nabywców publicznych, musi zatrudniać najlepszych. Nie potrzeba dwustu, może być dwudziestu. Ktoś musi inicjować nie tylko politykę zakupową państwa, ale przede wszystkim konkretne narzędzia jej wdrażania. Ktoś musi wspierać zamawiających w implementacji rekomendacji, dobrych praktyk, wzorcowych klauzul i wziąć za to współodpowiedzialność przed dowolnymi organami, które będą próbowały te praktyki podważać. I nie pozwolić KIO wzruszyć ramionami na argument, że działamy zgodnie z zaleceniami UZP. Inaczej wszystko przepadło; para w gwizdek: urząd do likwidacji a polityka zakupowa do kosza. Kto wstaje rano ten rządzi.

Koszt funkcjonowania Urzędu w nowej formule byłby niższy, niż dotychczas. Tylko czy pozwolą zachować budżet zwalniając 80% pracowników? Dotychczas nie było to możliwe (w każdym razie kolejni DG odbijali się od ściany). Ciekaw jestem w jaki sposób np. PANA zatrudnia audytorów, chyba nie według widełek obowiązujących w urzędach? To może być trudne, ale jeśli państwo polskie chce uzyskać sterowność jednego z istotnych obszarów swojej działalności na przykład po to, aby realizować taką czy inną politykę zakupową – musi się postarać bardziej.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...

«	Lipiec 2025					»
Pn	Wt	Śr	Czw	Pt	Sb	Nie
	1	2	3	4	5	6
7	8	9	10	11	12	13
14	15	16	17	18	19	20
21	22	23	24	25	26	27
28	29	30	31

Jak unikać błędów i nieprawidłowości w zamówieniach publicznych

JAK BYŁO

GŁUPOTA W CZYSTEJ POSTACI

ZASADY FORMUŁOWANIA WARUNKÓW

WARUNEK DOŚWIADCZENIA

INNE WARUNKI

NOWE DOŚWIADCZENIA

Autor: Dariusz KOBA

WYROK TSUE C-324/14 PARTNER APELSKI DARIUSZ

WYROK TSUE C 387/14 ESAPROJEKT

WYROK TSUE C 131/16 ARCHUS

WYROK TSUE C-35/17 SAFEROAD

WYROK TSUE C 54/21 WODY POLSKIE

Autor: Dariusz KOBA

OPINIA UZP

W NIK STARE ZASADY

USŁUGI CATERINGOWE, A USŁUGI RESTAURACYJNE

KTO NAS NAKARMI W HOTELU

SUPER-CATERINGOWIEC

KWESTIA PRZEWIDYWALNOŚCI

JAKA POZYCJA W PLANIE

Autor: Dariusz KOBA

KILKA UWAG O ROLI PRAWA

PRZESĄDZIĆ CEL USTAWY

PRZESĄDZIĆ CYWILISTYCZNY CHARAKTER USTAWY

TAJEMNICA NAD JAWNOŚCIĄ

USUNĄĆ PRZYMUS STOSOWANIA KRYTERIÓW POZACENOWYCH

WYKREŚLIĆ PRZYMUS BADANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY

DOPRECYZOWAĆ ZASADY SZACOWANIA WARTOŚCI ZAMÓWIEŃ

UPROŚCIĆ PROCEDURY KRAJOWE

ZASADA ZAMIAST KLAUZULI WALORYZACYJNEJ

ZASADA ZAMIAST KLAUZUL ZAKAZANYCH I NAKAZANYCH

PRZYWRÓCIĆ PROTEST JAKO PIERWSZY ŚRODEK OCHRONY PRAWNEJ

ZMIANY W ZAKRESIE KONTROLI

ZMIANA ROLI PREZESA UZP

Autor: Dariusz KOBA

DYSCYPLINA FINANSÓW PUBLICZNYCH

KOREKTY FINANSOWE

CHECK-LISTY

NIE TU JEST PIES POGRZEBANY

SYGNALIŚCI

INTEGRITY PACTS

CO BADAĆ NALEŻY

Autor: Dariusz KOBA

Autor: Dariusz KOBA

Autor: Dariusz KOBA

Autor: Dariusz KOBA

Już teraz zachęcamy do rejestracji na szkolenia.

Autor: Dariusz KOBA

Autor: Dariusz KOBA

Więcej...

LETNIA AKADEMIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH 2025

PRZECIWDZIAŁANIE KORUPCJI oraz szacowanie, rnc i tajemnica

WARSZTATY DLA PRAKTYKÓW

Usługi doradcze z zamówień publicznych

Szkolenia z zamówień publicznych

Portfolio szkoleń z zamówień publicznych

O nas