Ciągle słyszę, że to, co robię i czego uczę, to bardzo dobre, ale nie będziemy tego stosować, bo boimy się kontroli. Ileż zamawiający są gotowi uczynić, aby zadowolić kontrolę! A raczej: ile nie zrobią, bo to mogłoby się nie spodobać kontroli! Już mniej boją się KIO (choć też), bo przegrana sprawa pozwoli się poprawić, a kontrola przychodzi post factum i wymierza kary konkretnym osobom, nie instytucjom.

Czy to prawda, że kontrole są takie straszne? Nie wiem, nie prowadzę statystyk. Wiem, że bywają (takie sprawy do mnie trafiają, bo jak nie ma problemu, to ja o tym nie wiem). Być może to margines wszystkich kontroli. Jednak to nie ma znaczenia. Ważne jest to, że zamawiający żyją w ciągłym strachu przed kontrolą.

Przez analogię do konfliktu interesów (który może być rzeczywisty, potencjalny lub postrzegany) może rzeczywiście kontrole nie są takie straszne, ale potencjalnie mogą nam wyrządzić wielką krzywdę, a w każdym razie wszyscy są o tym przekonani. W takiej sytuacji stan rzeczywisty nie jest rozstrzygający. Ważne, że zamawiacze są przekonani, iż kontrola tylko czyha na ich potknięcie, a jak nie znajdzie realnej podstawy do ukarania, to ją stworzy, rozdmuchując, nadinterpretowując, insynuując. Nikt nie jest bezpieczny.

BAĆ SIĘ POWINIEN TEN, KTO POSTĘPUJE NIEUCZCIWIE

Olbrzymia większość zamawiających jest krystalicznie czysta. Większość nigdy nie spotkała się z propozycją korupcyjną, co również dobrze świadczy o wykonawcach. Mimo to wszyscy żyją w strachu, strachu paraliżującym.

Badania poziomu korupcji w obszarze zamówień publicznych przeprowadzone onegdaj przez UE plasują Polskę na wysokim dziesiątym miejscu, dużo powyżej średniej. Ustępujemy jedynie państwom skandynawskim, Beneluxowi, Wielkiej Brytanii i Niemcom. Jesteśmy uczciwsi od wszystkich państw w regionie i całej południowej Europy. Korupcja nie jest istotnym problemem zamówień publicznych w Polsce.

Potwierdza to również badanie przeprowadzone wśród wykonawców pytanych o powody, dla których nie biorą udziału w zamówieniach publicznych. Wskazywali różne sprawy, ale nie to, że boją się skorumpowanych urzędników.

Również badania spraw o korupcję prowadzonych przez organa ścigania nie biją – moim zdaniem – na alarm. Widziałem dane dotyczące spraw z regionu poznańskiego z ostatnich dwudziestu lat. W sumie spraw z wyrazem „przetarg” wniesionych do prokuratury było ponad 500 (dużo), ale ponad 400 skończyło się albo odmową wszczęcia postępowania, albo jego umorzeniem; czy to nie katastrofa organów ścigania?

Przez ten czas wniesiono jedynie 4 akty oskarżenia z art. 228 Kk (sprzedajność osoby pełniącej funkcję publiczną) i 3 akty przeciwko oferującym korzyści (art. 229 – przekupstwo). Znacznie więcej spraw dotyczy zmów przetargowych (art. 305 Kk) – 40 aktów oskarżenia. Przepis budzący chyba największe obawy urzędników, sławny art. 231 Kk (nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków) stał się podstawą sformułowania jedynie 3 aktów oskarżenia (wobec ponad stu wniosków).

Oznacza to, że nawet jeśli organa ścigania szafują oskarżeniami w tym zakresie, to już prokuratura z dużą ostrożnością formułuje takie akty oskarżenia. Podsumowując: jest dobrze, nawet jeśli przyjąć, że korupcja jest jak góra lodowa i do sądów trafia niewielki procent rzeczywistości. Ciekawe jak to wygląda w skali kraju. Ktoś zna jakieś badania? Może Poznań jest wyjątkowo praworządny?

Z drugiej strony: dlaczego nie słyszymy o sukcesach, czyli urzędnikach skazanych za korupcję. Takie przykłady mogłyby działać prewencyjnie. Zamiast tego organa kontroli machają wszystkim szabelką przed nosem dając do zrozumienia, że na każdego są w stanie znaleźć kij. To, wbrew intencjom ścigających korupcję, nie działa wychowawczo, skoro nie widać realnych skutków machania szabelką. Aby skutecznie ukarać winnego potrzeba zupełnie innego podejścia: skupienia się na wyselekcjonowanych osobach (platforma e-zamówienia miała mieć taką funkcjonalność) i użycia narzędzi operacyjnych, dostępnych odpowiednim służbom. A nie zastraszania całej społeczności zamawiaczy.

Skoro korupcja nie jest głównym problemem zamówień publicznych w Polsce, to kto i w jakim celu wytwarza atmosferę strachu wśród zamawiaczy? Dlaczego uczciwi ludzie się boją?

Pomijając nawet niski komfort życia zawodowego (szczerze mi żal wielu porządnych zastraszonych zamawiaczy), strach nie jest dobrym doradcą. Strach przed kontrolą wywołuje hiper-konformizm: robimy wszystko, aby zadowolić kontrolę; nie robimy niczego, co mogłoby budzić wątpliwości kontroli.

Nie byłoby w tym nic złego, gdyby kontrole stały na straży Polityki zakupowej państwa, weryfikowały efektywność zamówień publicznych oraz osiąganie celów strategicznych. Tymczasem kontrole nadal skupiają się na „porządku w papierach” i podejrzewaniu zamawiających. Przejawów tego jest mnóstwo.

RZĄDZI PRZETARG NIEOGRANICZONY

Dlaczego przetarg nieograniczony jest jedynym stosowanym trybem konkurencyjnym? Bo kontrola przychylnie na niego patrzy. Sama nazwa drugiego trybu przetargowego: „ograniczony” jest podejrzana: zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia, co brzmi źle i musi budzić pytania i wątpliwości kontroli.

Co prawda, zamawiający może swobodnie stosować ten tryb, niemniej konieczność tłumaczenia się i odpowiadania na pytania kontroli to zbędna robota. I niebezpieczna: wszystko, co zeznasz może być użyte przeciwko tobie. To lepiej ogłosić przetarg nieograniczony.

AGREGACJA MAKSYMALNA

Co razem, a co osobno – to istotny dylemat na etapie szacowania wartości zamówienia. Największa jest wina ustawodawcy, który, mimo upływu tylu lat, nie sformułował przepisów i wytycznych w jednoznaczny sposób.

W drugiej kolejności należy wskazać na kontrole, które – jak się wydaje – wykorzystują niejasne przepisy w celu postawienia maksymalnie wielu zarzutów. Wykazują się przy tym wyjątkową zdolnością nadinterpretacji i insynuacji, w głębokim poważaniu mając zasadę rozstrzygania wszystkich wątpliwości na korzyść kontrolowanego. W konsekwencji, z nadmiaru ostrożności, zamawiający łączą sztucznie niepodobne dostawy, różnorodne usługi i roboty w jedno zamówienie. A Polityka zakupowa państwa nakazuje wspierać MŚP.

NISKIE WARUNKI

Warunki udziału nie mogą być za niskie (mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia), ani za wysokie (musza być proporcjonalne). Ponieważ organa kontroli nie zarzucają formułowania warunków zbyt niskich, a zarzucają zbyt wysokie – wniosek jest prosty: formułujemy warunki najniższe z możliwych lub nie stawiamy ich wcale.

To bezpieczne działanie. A że w konsekwencji wykonawca nie da rady wykonać zamówienia? Trudno, nie nasza wina. A Polityka zakupowa państwa wymaga efektywnego realizowania celów zamówień publicznych, czego podstawowym warunkiem jest zrealizowanie zamówienia w ogóle. I jeszcze jedno: zważywszy polskie obyczaje odwoławcze – w imię jakich wartości ileś miesięcy po przetargu, w którym wykonawcy nie wskazywali na zbyt wysokie warunki, kontrola stawia tego typu zarzuty?

Skoro najbardziej zainteresowani nie interweniowali, a na dodatek wpłynęła zapewniająca konkurencję liczba ofert – dlaczego kontrola „się czepia”?

SZTYWNE WARUNKI

Ustawa wskazuje, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu „w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Sformułowanie „w szczególności” oznacza, że posłużenie się „minimalnymi poziomami zdolności” jest legalne, lecz niekonieczne. Potwierdził to UZP 10 lat temu stwierdzając w jednym z Informatorów, ze warunki udziału nie muszą być wyrażone w formie liczbowej, lecz mogą mieć charakter przesłanek lub wytycznych, które zamawiający weźmie pod uwagę w ramach kwalifikacji.

Jest to powszechna praktyka np. instytucji unijnych. Polski zamawiający nigdy się na to nie odważy, gdyż czy to KIO, czy kontrola, zabiłaby go śmiechem, identyfikując taką praktykę jako rażące naruszenie zasad. W art. 109 ust. 3 ustawodawca sformułował bardzo piękną i elastyczną zasadę.

NAJNIŻSZA CENA

Wszystkie wysiłki zmierzające do zachęcenia lub zmuszenia zamawiających do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie spaliły na panewce. Bo kontrole nie lubią, gdy wybieramy nie najtańsze oferty. Pytają dlaczego, czy było warto, (w domyśle: kto wziął?) To lepiej wybrać najtańszą, przynajmniej nie będzie podejrzeń. I tak powszechnie stosujemy kryteria pozacenowe o wadze 40% (najlepszy wskaźnik na świecie) i jednocześnie wybieramy najtańsze oferty.

Kontrole zadowolone. I nie biorą pod uwagę tego, że – zdaniem wykonawców – wybieranie najtańszych ofert jest najważniejszym powodem ucieczki firm od zamówień publicznych. To oznacza, że kontrole wspierają najbardziej antykonkurencyjną praktykę zamawiających.

WYMIERNE KRYTERIA

Wbrew jednoznacznej normie zawartej w Pzp (art. 240 ust. 2) oraz w prawie UE, organa kontroli (a także KIO) z olbrzymią podejrzliwością podchodzą do kryteriów „pozostawiających zamawiającemu ograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. Nie, nie „z podejrzliwością” – po prostu oskarżają (kontrola) i skazują (KIO) zamawiających za wszelkie próby sformułowania kryteriów pozwalających na wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy jakości nie daje się mierzyć linijką. Jednocześnie nie mając nic przeciwko kryteriom wymiernym takim, jak termin realizacji, które z punktu widzenia efektywności są dysfunkcyjne.

Państwo polskie w Polityce zakupowej stwierdza jedno, a jaśnie-państwo z kontroli i KIO – drugie. Biedna Rzeczpospolita.

KORZYSTNA UMOWA

Umowa najkorzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia to umowa przypisująca poszczególne ryzyka tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. Oznacza to, że zamawiający powinien przyjąć na siebie niektóre ryzyka. Jednak przypisanie ryzyka zamawiającemu oznacza, ze w przypadku jego ziszczenia wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia terminu realizacji, zwiększenia wynagrodzenia lub podobnych skutków. Ajajaj! Dopłacić? Wydłużyć termin?

To się na pewno nie spodoba kontroli. To bardzo niebezpieczne dla zamawiającego. To już lepiej niech wykonawca uwzględni w cenie te wszystkie ryzyka i zagwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z umową. Ile to będzie kosztowało – to nie ma znaczenia. I tak po raz kolejny kontrola przyczynia się do nieracjonalnych wydatków budżetowych.

MINIMALNY, FUNKCJONALNY OPZ

Słyszałem ostatnio, że CBA zaleca formułowanie funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia na samochody służbowe. Rozumiem, że chodzi o opis: „urządzenie pozwalające na przemieszczanie się x osób zgodnie z przepisami o ruchu drogowym”. Kropka, to przecież podstawowa funkcja samochodu.

Ciekawe jak wygląda i ile kosztuje takie urządzenie, najtańszy samochód x-osobowy? Ciekawe, czy pracownicy CBA korzystają z takich? A pamiętają Państwo najtańszy samochód terenowy, który kupiła sobie onegdaj Policja? To była afera.

Nie upłynęło wcale dużo wody w Wiśle i główny ścigający korupcję namawia polskich zamawiających do podobnego działania o charakterze aferalnym. Brawo! Z drugiej strony, gdy Policja próbowała kupić naprawdę dobry samochód patrolowy z napędem na cztery koła, wpłynęło wiele odwołań, w wyniku których KIO skazało policjantów na sprzęt, który do tej pory użytkują. Więc ta filozofia już działa: „poduszki to mam w sypialni” (pamiętają Państwo taką reklamę najlepszego polskiego samochodu?).

To tylko garść przykładów negatywnych skutków kontroli zamówień publicznych w Polsce. Jest tego znacznie więcej – co przekłada się na olbrzymią niegospodarność.

Ile nas to kosztuje? Nie wiadomo. Szkoda, że nikt nie zrobił takich badań. Moim zdaniem to może być co najmniej kilkanaście procent budżetu zamówień publicznych. Plus koszty funkcjonowania tak wielu instytucji kontrolnych. W sytuacji, gdy Olaf szacuje koszty korupcji na 2,9-4,4% budżetu zamówień publicznych. Gołym okiem widać, że koszty walki z korupcją wielokrotnie przekraczają koszty korupcji. Co nie może prowadzić do zaprzestania przeciwdziałaniu korupcji, ale koniecznie powinno skutkować przeformułowaniem zasad, metod i środków.

Do tego dochodzą koszty niewymierne. Nie tylko zdrowie psychiczne zamawiaczy (a raczej jego brak), ale przede wszystkim zmiana zasad efektywnego gospodarowania groszem publicznym.

Zamawiający, postępując zgodnie z oczekiwaniami kontroli, łamią podstawowe zasady ekonomii. Podejmują rozstrzygnięcia wbrew logice, zdrowemu rozsądkowi i prawom ekonomii. I jeśli nie chcą popaść w schizofrenię, z czasem przyjmują te zasady za słuszne. Przestają szukać najefektywniejszych ekonomicznie rozwiązań, przestają myśleć w kategoriach rynkowych. Niezależnie od przedmiotu zamówienia stosują jedną tylko strategię zakupową: przetarg nieograniczony, najniższa cena i ryczałtowa umowa. I wierzą, że są dobrymi specjalistami ds. zamówień publicznych.

Rząd, który chciałby wdrożyć Politykę zakupową państwa (taką czy inną) natknie się na niechęć i mur niezrozumienia. Nie ze złej woli. Z powodu takiego wychowania zamawiających przez organa kontroli.

W końcu nawet najbardziej niepokorni i samodzielnie myślący stwierdzili, że nie będą się wychylać. Nam tu nie płacą za efektywne osiąganie celu. Bo nawet, jeśli rządy mówią o efektywności, kontrole oczekują zupełnie czego innego. Gdyby choć przełożeni nagradzali za efektywność, ale nie (słyszał ktoś?). A kontrola „skopie tyłki” za brak formalnej poprawności i „przeczołga” w przypadku każdej wątpliwości. Więc w pierwszej kolejności należy zaspokoić kontrole. I KIO. I mieć spokój.

Autor: Dariusz KOBA